司法考试刑法复习大全——犯罪概说

第二章 犯罪概说

　　「内容指导」

　　刑法第13条“但书”的理解和运用。

　　犯罪概述主要是一个知识问题；一个理解、运用问题。

　　（一）知识问题就是：犯罪的概念和一般特征。犯罪有几个一般特征？一是社会危害性，二是刑事违法性，三是应受惩罚性，共3个基本特征。这个知识问题，我想，只要是入门的人都是必须知道的。

　　（二）理解、运用问题是：认定犯罪、解决罪与非罪的问题。通常需要考虑3个方面：

　　1从刑法第13条的“但书”考虑。这个“但书”是指危害行为情节显著轻微，危害不大的，不认为犯罪。常见的如小偷小摸的行为，贪污少量公共财物的行为，都属于是情节显著轻微，危害不大。还有中学生强拿硬要低年级同学的物品，如果不给那还真要按人几下，你说那是不是抢？那也是抢。但是这种情况能不能就认为是犯罪呢？一般不能。因为抢劫罪的处罚一般在3年以上10年以下，严重的是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，对这样的行为用这样的法律来制裁，合不合情理？不合情理。所以在这种情况下，应该认为情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪。还有己满14周岁不满16周岁的人，在中学里面跟13周岁的低年级的同学谈恋爱，发生了性关系。从法律上讲，他有奸淫幼女的犯罪行为（强奸罪），但是这种情况是不是一概都认为是犯罪呢？如果确实属于年幼无知，谈恋爱发生性关系，偶尔为之的应该属于情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪。因此这个但书规定帮助我们掌握犯罪有一个程度问题，有一个“量”的问题。注意避免机械教条地执行法律。在立法上为了提醒人们注意，通常作出一些限制性的规定。如侮辱、诽谤、偷越国（边）境、故意毁损财物、倒卖文物、非法狩猎、传播淫秽物品，需要“情节严重”才能构成犯罪。盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、侵占，需要“数额较大”才能构成犯罪。贪污、职务侵占一般数额在1万元以上，挪用公款、挪用资金一般在3万元以上，才构成犯罪。故意伤害造成轻伤结果的，寻衅滋事造成轻微伤以上后果的，才能构成犯罪。虐待、遗弃，情节恶劣的，才构成犯罪。

　　2从总则的规定来考虑。总则的规定主要是一些犯罪和刑事责任的限制性的条件，这个限制性的条件比较常见的有：（1）没有达到责任年龄，比如说，一个15周岁的人去偷东西，就不构成犯罪。当然也有的人说这种情况算犯罪只不过不负刑事责任。反正是不会把他当罪犯定罪处罚的。（2）完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪的，也不负刑事责任。这是从责任年龄、责任能力来考虑的。（3）主观主要有罪过。行为虽然在客观上造成了损害结果，如果既没有故意也没有过失，而是由于意外事件或者不可抗力引起的，不认为犯罪。比如说，生产队养的鱼经常被人偷被人钓，弄得很烦。有一大有人又在鱼塘里偷鱼、钓鱼，生产队有三四个人就拿着家伙去抓人。偷鱼的一看人家来抓他，慌不择路就“嘣”地跳到水里去了，在水里头游。这帮人还喊：“回来！回来！”他还往那边游，结果游不动淹死了。发生这种结果，这些人有没有犯罪呀？没有。这是一个不可预见的原因引起的意外事件。另外，也可以说这种情况和他们的行为之间没有直接的因果关系。因为他们行为本身抓偷钓鱼的人是没有错的，因此行为本身就不是一个危害行为，主观上没有犯罪的故意或者过失，即没有罪过，所以不认为犯罪。（4）考虑到有没有正当防卫、紧急避险问题。比如说，在紧迫的情况下遭到不法侵害，而采取正当防卫行为对不法侵害人造成损害结果的，不负刑事责任。还有出于迫不得己，为了保全更大的合法利益，而损害一个较小的合法权益的，属于紧急避险，也不构成犯罪。执行命令、判决、职务的行为，正当的业务行为，体育竞赛行为，被害人同意的行为等在合理的限度内造成的损害，都不认为是犯罪行为。

　　3.从分则的具体犯罪构成要件考虑。也就是涉及对行为人按具体的条款来定罪的时候要考虑是否具备犯罪构成的问题。比如说，法律规定传播性病罪，其法定的犯罪构成要件要求：（1）主观上明知自己患有性病；（2）卖淫或嫖娼；（3）行为人确实患有严重性病。具备这些要件才构成犯罪。假如有卖淫嫖娼行为，但是没有严重性病，就不构成本罪。不构成犯罪的理由是主体不够资格，即主体不符合这个罪的构成要件。如果确实患有严重性病，但她是从山里面来的，完全不知道自己患有严重性病，因此也不构成犯罪。理由是主观上缺乏犯罪的故意。再比如说，有人托被告人，说你给我捎一包东西回去，他就给捎了一包东西。这个包是放在箱子里紧锁着的，严严实实的。下飞机的时候，被公安拦住检查，发现里面有海洛因。行为人构不构成运输毒品罪呢？不构成。因为考虑他对里面装有毒品没有认识，换句话说他有没有运输毒品的故意。如果缺乏这个故意，也不能构成本罪。因为根据法律的规定，构成运输毒品罪必须有犯罪的故意，缺乏这个故意也就是主观要件不符合。这类问题以此类推，从4个要件方面入手进行分析判断。

　　总之，从以上3个方向考虑定罪问题，即一是从刑法第13条“但书”；二是从总则一般限制性条件；三是从分则条文规定的四个方面构成要件，来考虑是否构成犯罪和构成何种犯罪的问题。之所以把这些东西特别给大家介绍一下，就是因为很多同学都觉得分析案例非常难，不知道从何入手，不知道方法和思路，可以说这就在告诉你这种方法和思路。也可能将来分析案例的时候，标准答案要求用这样的思路。因此它不仅仅是一个知识问题，而且还是一个方法问题、分析案例的思路问题。所以说，它是一个运用问题，不仅仅是一个知识问题。

　　「习题及分析］

　　1 甲某（男，15周岁）与乙某（女，13周岁）系同学，2人从2000年5月起开始恋爱。在7月间，甲某与乙某在乙某家发生过两次性关系。本案被告是否构成强奸罪？

　　解答：情节显著轻微、危害不大，不认为犯罪。本案涉及刑法第13条“但书”的理解和适用。就本案而言，被告人的确有奸淫幼女的行为，具备强奸罪的犯罪构成。但考虑本案的具体情况，甲某虽与不满14周岁的幼女发生两性关系，但是情节显著轻微、危害不大，可对甲某宣告无罪。

　　有关司法解释也曾指出：“十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条的规定，不认为是奸淫幼女罪”（现罪名为强奸罪）。①可以认为这是刑法关于犯罪定义“但书”的具体应用。

　　2 丁某，女，15周岁。一日骑自行车回家，行至一坡路时，回车速快，撞着同方向行走的李某左脚的左侧。丁从自行车上摔下，将李压倒在身下。丁即将李送往医院。但李因颅脑损伤，经抢救无效，于当天死亡。丁某应否对其行为负刑事责任？为什么？

　　解答：丁某的行为不构成犯罪。因为丁某未满16周岁，对过失造成危害结果的行为不负刑事责任。这是因为不具备犯罪的主体资格而不成立犯罪。

　　3 甲某看到一辆自行车没有上锁，心想弟弟正好缺辆自行车，就趁人不注意时，将该车骑回家，送给弟弟使用。该自行车价值300元。甲某的行为：

　　A情节显著轻微、危害不大，不认为犯罪；B情节轻微，免予刑事处罚；C构成治安管理处罚条例中的偷窃行为，应当给予治安处罚；D构成盗窃罪，可以单处罚金。

　　解答：A、C.对于轻微的偷摸行为，从性质上讲也是“盗窃”。但这种情形通常通过治安行政处罚来解决，不纳入刑事司法渠道解决。为了划清罪与非罪的界限，分则对盗窃罪加上了“数额较大”或“多次盗窃”的限制，与总则情节显著轻微、危害不大相辅相成。因此，对本案被告不定罪，从分则的角度看，其不具备盗窃罪“数额较大”的程度要件；从总则犯罪概念的角度解释，属于情节显著轻微、危害不大，不认为犯罪的情形。二者是一般规定与专门规定的关系。

　　①《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年4月26日）。

中国政法大学·阮齐林