清偿
一、清偿概述
（一）清偿的概念
清偿，是指按合同的约定实现债权目的的行为。清偿与履行的意义相同，[1]只不过履行是从合同的效力、合同的动态方面观察的，而清偿则是从合同的权利义务终止、债权的消灭的角度着眼的。[2]依据债法原理，债权人利益的实现，为债的本来目的。债务一经履行，债权即因达其目的而得到满足，因此，清偿为债的消灭原因。从债权实现方面看，债务人履行债务固属清偿，第三人为满足债权人的目的而为给付行为，也属清偿。此外，在债权人方面，通过强制执行或者实现担保物权而满足债权的，性质上也为受清偿，只不过此种清偿不属债务人的行为。[3]合同是债的发生原因之一，因此，合同当事人利益的实现亦为合同的本来目的，合同债务清偿之后，合同债权得到满足，从而发生合同消灭之后果。单务合同中，一方债务清偿，即消灭合同之债；双务合同中，只有双方债务均清偿时，才生合同消灭之后果。
合同债务人为清偿而实施的行为，不外乎三种：[4]一是事实行为，如劳务的提供；二是法律行为，如代购代销；三是不作为。债务人履行债务需要债权人协助时，债权人不为协助，成立受领迟延，仅发生受领迟延的效果，不能消灭债的关系。因而债务人的履行行为未达其目的时，尚非清偿。
（二）清偿的性质
清偿的性质，在德国、日本的学者间颇有争论，主要有法律行为说，非法律行为说和折衷说三种。[5]学界通说赞成第二种学说，即清偿为非法律行为。[6]据此，合同之债的清偿不以有行为能力人所为者为限，民法关于民事行为能力之规定，在清偿并非当然适用。如履行行为是法律行为，清偿人须具有相应行为能力，自属当然。[7]另外，关于代理之规定，也并非在一切清偿均可适用。履行行为为法律行为时，始得适用代理的规定。笔者认为，清偿作为消灭合同之债的原因之一，与履行、给付之意义并无本质区别，均为实现合同利益的行为，本质上属于合同行为，当以意思表示真实与相应行为能力作为效力判断标准。因此，清偿是法律行为，至于为清偿而发生的行为，诚如前文所述，可能为法律行为、事实行为或不作为，这与清偿行为本身不能等同。[8]
二、清偿当事人
清偿当事人包括清偿人和清偿受领人。为清偿行为者，称为清偿人。受领清偿利益的人，称为清偿受领人。兹分别介绍之。[9]
（一）清偿人
清偿一般应由合同义务一方为之，但也不以此为限。在债法理论上，清偿人可分为须为清偿之人与可为清偿之人。债务人为须为清偿及可为清偿之人。归纳起来，清偿人有下列几种人：
1．债务人。
合同债务人负有清偿义务，必须为清偿。连带债务人、保证债务人亦同。债务履行行为如系法律行为，债务人为限制行为能力人时，应取得其法定代理人的同意。债务人在法院受理破产案件后，对破产财产丧失管理与处分权，因而不得为有效的清偿。
2．债务人的代理人。
除法律规定、当事人约定或性质上须由债务人本人履行的债务外，债务的清偿可由债务人的代理人为之。但代理唯于履行行为系法律行为时才可适用。[10]清偿由代理人为之时，代理人可以同时代理债权人与债务人为债务履行的法律行为。此时代理制度上关于双方代理的禁止性规定不适用。
3．第三人。
债务本应由债务人清偿。但债务的清偿，无非在于使债权人满足其利益要求。如第三人的履行能使债权人满足，同时又对债务人没有不利时，原则上第三人的清偿应为有效。[11]此种情形即债法或合同法理论中的第三人清偿制度，[12]包括合同成立时约定或法定由第三人清偿以及合同成立后第三人的代为清偿。债权人对于第三人为清偿的履行行为，如无正当理由而拒绝受领时，发生受领迟延的效果。因合同成立时确立的第三人清偿在本书“合同的履行”一章中已作介绍，本节重点介绍代为清偿制度。
第三人代为清偿与债务人的代理人为清偿有别。代为清偿与代理清偿之区别在于：[13]第一，代理清偿系基于代理人与债务人之间代理清偿的合意，为任意行为。而代为清偿无须有此种合意，且既有任意行为又有法定行为。第二，代理清偿中给付的提出视为债务人自己提出，而且必须有清偿的效力直接对债务人发生效力的意思表示。而代为清偿中给付的提出，仅对债权人而言，可视为债务人自己提出，且代为清偿的效力也有特殊之处。第三，在代理清偿场合，合同一般都因清偿而绝对地消灭。而在代为清偿情形下，合同仅在债权人与债务人之间相对地消灭。第四，在代理清偿场合，代理人可能的利益损失依代理协议加以处理。在代为清偿场合，第三人的利益补偿可基于当事人之间的协议，也可基于法律的直接规定。
第三人代为清偿与债务承担也不相同。债务承担是债的主体发生变更，由承担人作为新的合同当事人，原债务人退出合同关系，新的债务人为清偿时是履行自己应当履行的债务，当其不履行或履行不符合约定时，债权人向承担人追究违约责任，而不能向原债务人追偿。代为清偿的情况下，债务人还是债务人，合同的主体并未发生变更，代为清偿人允诺后又拒绝履行或履行不符合约定时，债权人只能向债务人求偿，不能向代为清偿人求偿。[14]
第三人代为清偿系以自己名义清偿他人债务，故于清偿时应向债权人说明。如果第三人误认为他人债务为自己债务而为清偿，不发生清偿效力，第三人清偿后，可依不当得利的规定请求返还。对于第三人的清偿，债务人可提出异议，[15]此时债权人有权拒绝第三人的清偿，而不负迟延责任。[16]
下列情形不得由第三人代为清偿：①债权人与债务人有特别约定，不得由第三人清偿的。此种约定虽可在债的关系发生后为之，但必须在第三人清偿之前为之。②依债的性质不得由第三人清偿的。有些债务性质上须由债务人亲自履行，不许由他人代为清偿。[17]
第三人代为清偿后，合同债务人免其债务，合同债权因而消灭。第三人为一部清偿并经债权人受领的，合同债权一部消灭，对未消灭部分，合同债务人应负责清偿。至于第三人与债务人的关系，应就具体情况决定。第三人以赠与为目的而代债务人清偿时，清偿后第三人对于债务人无求偿权。第三人与债务人之间有其他法律关系时，则可依该法律关系而为求偿。第三人为与债务履行有利害关系之人时，为确保第三人的求偿权，第三人因此取得代位权，可在清偿的限度内，就债权人的权利以自己的名义代位行使。此时即发生法律上类似于债权让与的效果。[18]
（二）清偿受领人
前文已经指出，清偿受领人，即受领清偿利益的人。清偿须向有受领权的人为之，并经其受领后，始发生清偿效力，债的关系才能消灭。债权人为债权的主体，享有清偿受领权，自不待言。但债权人如受破产宣告，则不得受领清偿，在破产程序中，破产财产管理人有权受领清偿。[19]归纳起来，合同债权人以外的可受领清偿人，有以下数种：①债权人的代理人；②破产财产管理人；③债据的持有人；④行使代位权的债权人；⑤债权人与债务人约定受领清偿的第三人；[20]⑥经债权人认可或受领后取得债权的人。
三、清偿的其他问题
关于清偿的其他问题，包括清偿标的、清偿时间、清偿地点、清偿费用、清偿抵充等。因“合同的履行”一章对履行时间、地点等都有专门阐述，本节只介绍清偿标的、清偿费用和清偿抵充。
（一）清偿标的
合同的履行必须符合合同旨意，满足合同债权人的债权，始生消灭合同权利义务之效果。然而，合同的类型多种多样，且随着社会经济发展与科学技术进步，呈现出越来越广泛的新的合同类型，[21]不同类型的合同，标的各不相同，有交付财物的，有转移权利的，有提供劳务的，有完成工作的，也有合同以不作为为标的，不一而足。因此，要发生清偿效果，合同债务人就应按照合同之债的具体内容，以合同确定的标的为清偿行为，此为清偿标的之基本规则。
通常情况下，合同债务人原则上应以债的标的履行，不得以其他标的替代，否则不发生清偿效果。于此情形，“债权人自得以增加担保或其他意思而受领，但并不因此消灭债的关系”。[22]当然，如果以其他标的代替原标的履行，并经合同债权人同意，则为代物清偿，合同权利义务终止，即合同之债归于消灭。
所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付而使债消灭的现象。[23]代物清偿的条件包括：①须有原债权债务存在。至于原债之标的如何，在所不问。②须以他种给付代替原定给付。合同之债的内容，不论是财物、劳务抑或权利，均可相互替代，成立代物清偿。即使同为财物，即使种类相异，亦不影响代物清偿之成立，[24]如以桑代槐，以鹿代马等。③须有当事人之间的合意。既然是“合意”，则要求清偿人和受领清偿人就代物清偿达成协议，仅清偿人意思而无受领人同意之意思，则代物清偿不成立。
以上为代物清偿的构成要件。欲使代物清偿发生合同之债消灭后果，除了上述三个要件外，尚需受领清偿人现实地受领给付，自不待言。代物清偿的效力有四：第一，合同之债消灭，合同债权的从权利随之消灭；第二，原合同债务属于有偿合同发生者，清偿人应保证代替给付没有瑕疵（权利瑕疵和物之瑕疵），否则可能构成瑕疵履行。第三，连带债务人、不可分债务人一人所为之代物清偿，使其他债务人一并免责。第四，保证因保证人或主债务人为代物清偿而使两个债务一并消灭。
（二）清偿费用
清偿费用，是指清偿所需要的必要费用。例如物品交付的费用，运送物品的费用，金钱邮汇的邮费，但不包括合同标的本身的价值。通常情况下，清偿费用有运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。
对于清偿费用，法律无明文规定、当事人又无约定时，由债务人负担。但因债权人变更住所或其他行为而致增加清偿费用时，增加的费用由债权人负担。例如，债权人受领迟延而致清偿费用增加，债权人请求对物品特别包装而增加费用，债权人请求将物品送往清偿地以外的地点而增加费用，因债权移转增加费用，均由债权人负担。[25]我国《合同法》第62条规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。此外，因债务人的提前履行和部分履行给债权人增加的费用，亦由债务人负担。[26]
（三）清偿抵充
清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充何宗债务的规则。在债务人对同一债权人所负的数宗债务中，可能有附利息的，也有不附利息的；有设定担保的，也有未设定担保的；有附条件的，也有未附条件的，等等。此时，债务人的履行不足以消灭所有债务时，究竟使哪宗债务消灭，对于债权人和债务人有不同的利害结果，因此许多国家的民法都对此作了规定。[27]
清偿抵充必须具备如下要件：[28]①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。此数宗债务，可以是自始发生在债务人和债权人之间，也可以是嗣后由他人之处承担而来，亦不论此数宗债务是否均届清偿期。②数宗债务的种类相同。种类不同者，自可依给付的种类确定系清偿何宗债务。[29]③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。
清偿抵充的方法可分为三种：①约定抵充。当事人之间就债务人的给付系抵充何宗债务有约定时，从其约定。抵充合同既可为明示，也可以为默示；抵充合同订立的时间既可在给付时，也可以在给付前。②指定抵充。如果当事人之间没有约定，则清偿人有权单方面指定其给付系清偿何宗债务。此种指定为形成权，应于清偿时向清偿受领人以意思表示为之。一经指定，清偿人不得撤销。[30]③法定抵充。清偿人不为指定或者未为指定时，一些国家或者地区的民法规定有抵充次序：其一，有已届清偿期的债务，应尽先抵充。其二，均已届清偿期或者均未届清偿期者，以债务无担保或者担保最少者尽先抵充；担保相等者，以债务人因清偿获益最多者尽先抵充；获益相等者以先到期之债务尽先抵充。其三，债务人因清偿获益相等而清偿期均相同者，各按比例抵充一部。[31]我国2009年《合同法解释（二）》第20条对此作出了规定，即：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负责的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
如债务人除原来本债务外，尚应支付利息及费用，而清偿人的给付不足以清偿其全部债务时，则应依费用、利息、原本债务的顺序抵充。[32]在操作规则上，主张一定给付抵充一定债务的清偿者，应由债务人举证证明所抵充债务已消灭。债权人对于债务人有数宗同种内容的债权，如债务人证明为履行目的已对债权人为给付，则债权人主张其抵充其他同种债权的，应举证证明其他同种债权的存在。
2008年秋冬——2009年春夏作于上海
（本部分约9000字，含注释）
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〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第九章“合同的消灭”之第二节“清偿”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。〕
【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】
[1] 与清偿、履行术语相关的概念还有给付，此三种用法虽然用语不同，但笔者以为意义并无本质区别，若非要界定其差异，无非是观察角度不同而已。“清偿”重在强调债的消灭之状态；“履行”与“给付”的使用角度相同，均重在强调债的活动之行为。
[2] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第258页。顺便指出，我国《合同法》第91条规定合同终止的原因时，使用的立法表述是“债务已经按照约定履行”。可见，现行中国合同立法采用的是“履行”一语，但在债法或合同法教材和著述中，大都使用“清偿”一语，从学者对清偿的原理阐述来看，清偿与履行之实质意义并无不同，特此说明。
[3] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第260页。
[4] 同上。
[5] 其一为法律行为说，认为清偿应有清偿的意思，欠缺清偿意思者，不发生债消灭的后果。其中又分为契约说、单独行为说和折衷说三种。其二为非法律行为说，认为清偿与履行行为并不相同，履行行为有法律行为，也有事实行为，而清偿则为履行行为所达之目的，因此清偿不需有清偿意思表示，也不需债权人有受领清偿的意思表示。其三为折衷说，认为履行行为为法律行为时，清偿为法律行为；履行行为为事实行为时，清偿为事实行为。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第260页。在这三种学说中，第一种学说（法律行为说），不能解释不作为债务及未成年人以事实行为清偿债务，学界多不采；第三种学说（折衷说）因依履行行为不同性质而使清偿性质难于一致，也为学界所不采。第二种学说（非法律行为说）是德国、日本学界通说，学界赞同者众。
[6] 应注意者，有学者认为在不采物权行为法制下，清偿多为事实行为，也可能为法律行为。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第258页。
[7] 有学者认为此种情形要求清偿人具有完全行为能力，笔者并不苟同，合同效力形态中有效合同的行为能力要件，并非以完全行为能力为限，只要行为人具有相应行为能力，亦可缔结有效合同。
[8] 这正如合同订立行为，其属性为（民事）法律行为，但为完成合同订立之法律行为，订立人需要以事实行为（如选择办公室或者茶馆、酒楼作为签约地点）或其他行为（如代理）等表现形式促成合同订立。合同订立与合同履行（清偿）均为合同行为，均以意思表示为核心构成要素，故在性质上属于法律行为。笔者此观点与学界通说有异，读者可进一步讨论研究。
[9] 本部分参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第261—263页。
[10] 此观点是张广兴先生的主张，但笔者在前文中指出履行（清偿）行为是法律行为，因此，张广兴先生此处之观点将履行行为属于法律行为时作为例外适用代理行为。事实上，并非履行行为是法律行为时适用代理，而应表述为“为清偿的具体行为是法律行为时适用代理”。
[11] 法国民法典第1236条，德国民法典第267条，日本民法典第474条第1款，瑞士债务法第68条，我国1929年民法典第311条第2款，我国合同法第65条也规定了第三人履行，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。此即约定由第三人履行情形之规定。
[12] 有学者认为，法律规定或当事人约定由第三人履行与代为履行或代为清偿是两个概念，参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第212—213页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第258页。笔者认为，从字面意义上看，代为清偿就是第三人替代债务人清偿债务，至于是基于法律规定还是当事人约定，抑或事后第三人清偿，在所不问。但是，民法学或债法学上所谓“代为清偿”与法律规定或当事人约定由第三人清偿之情形是有区别的。约定或法定由第三人履行情形是在合同成立时即确定下来，而代为清偿则是在合同成立之后由第三人替代清偿才得以确立。鉴于此，本节在探讨第三人作为清偿人时，实际上也是在阐述代为清偿制度。
[13] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第259页。
[14] 刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第213页。
[15] 例如，如果代为清偿有违社会公共利益、社会公德或者诚实信用，对债权人、债务人或者社会有不利影响；或者代为清偿违背其他强行性规范时，债权就有权拒绝受领代为清偿，债务人也有权提出异议，不发生清偿的效力。
[16] 但是，对债的清偿有利害关系的第三人（例如以自己财产提供担保的人清偿债务，抵押权顺位在后的人向顺位在前的抵押权人清偿债务，无担保权的人清偿有担保权的债权人的债务，合伙人清偿合伙的债务等）所为的清偿，债务人纵有异议，债权人也不得拒绝其清偿，否则应负受领迟延责任。
[17] 这类债务主要包括：①以债务人本身的特别技能、技术制造物品为债的标的；②建立在债权人与债务人特别信任关系基础上的债务，例如委任、雇佣等；③不作为债务等。
[18] 清偿代位与债权让与的区别在于，前者为法定，后者为意定；前者的数额限于补偿，后者无此限制；前者不以通知债务人为要件，后者以通知为必要；前者原债务人无瑕疵担保责任，后者则有，等等。
[19] 债权人为无行为能力人或限制行为能力人时，是否得单独受领清偿？有学者认为应以债务履行行为性质而定。笔者不赞成此观点，并认为，前文已经指出，履行（清偿）行为在性质上为法律行为，至于为完成清偿的行为可根据具体情况界定其性质。清偿受领亦为法律行为，以意思表示为核心，当然要求受领人须具有相应民事行为能力，包括无民事行为能力人的纯获利益行为之有效形态。
[20] 我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。
[21] 正如徐国栋教授所言，近10年来，我国的法律生活有很大发展，服务在债法的内容中占的比重越来越大，新型合同的主要部分就是提供服务的。参见彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第15页。根据学者研究，以服务为客体的合同群成为新型合同的增长点，它可以分为以休闲为中心的合同群（如旅游合同、分时使用度假设施合同、旅馆住宿合同等）和以金融服务为中心的合同群（如保险合同、融资租赁合同、信用卡合同等），参见方新军：《现代社会中的新合同研究》，中国人民大学出版社2005年版，第22页。
[22] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第264页。
[23] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第316页。
[24] 应注意者，在代物清偿中，有时原定给付与他种给付在价值上并不相同，但只要成立代物清偿，合同权利义务即归于消灭。当然，合同当事人可以就此差额问题达成协议，以平衡债权人和债务人之间的利益。如无此约定，不论差额大小，自代物清偿成立时，合同权利义务即终止，合同关系消灭。
[25] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第267页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第260页。
[26] 我国《合同法》第71条第2款规定：“债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担”；第72条第2款规定：“债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”
[27] 德国民法典第366条以下。瑞士债务法第86条以下；日本民法典第488条以下；我国1929年民法典第321条以下。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第267页。
[28] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第260—261页。
[29] 例如，债务人借米、面各50斤，债务人如提出偿还50斤米时，不发生抵充问题。若债权人先订购某种书籍100册，后又追加50册，此时债务人只送交50册，即发生抵充的效果。张广兴教授独著的《债法总论》、崔建远教授主编的《合同法》、魏振瀛教授主编的《民法》、刘凯湘教授独著的《合同法》、陈小君教授主编的《合同法学》等著作、教材中均使用此例，本书亦借鉴之。
[30] 张广兴先生撰著的《债法总论》中使用的“撤回”一词，崔建远主编的《合同法》中使用“撤销”一词。笔者认为，清偿抵充中的指定是一种形成权，单方意思表示即可使民事法律关系发生变化，意思表示一旦形成即生效。根据现行《合同法》的规则，未生效之意思表示可撤回，无“撤销”之说；已生效之意思表示可撤销，但无“撤回”之说。为与现行立法一致，本书亦使用“撤销”一词。
[31] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第268页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第261页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第369页。
[32] 根据我国《担保法》第68条的规定及其司法解释，质押合同无另外约定时，质权人收取质物的孳息，先充抵收取孳息的费用，再充抵质权担保的债权。我国《物权法》第213条第2款也规定：“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用”。依此规定，质权人依法收取的孳息首先应当充抵收取孳息的费用，然后充抵主债权的利息和主债权，符合债法理论上的“费用、利息、原本债务”的抵充顺序规则。我国《合同法解释（二）》第21条对此作出了确认，规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：①实现债权的相关费用；②利息；③主债务。