付俊伟：欧盟民法典草案之述评（四）

发布日期：2010-01-07 文章来源：互联网

（二）融合性

欧盟各成员国间的法律跨越了普通法和大陆法两大法系，两大法系的法律规则、基础、文化、渊源和方法论等存在着明显的差异，有时甚至对立。而统一民法典需要调整两大法系之间的差异，将最能反映欧盟各成员国间普遍接受的规则呈现出来。同时，私法的统一最根本的目的还是为了促进“单一市场”的构建，推动“内部市场”（internal market）经济的发展，这也就决定了欧盟民法典草案在反映欧盟各国最普遍规则的同时，也应当与国际最普遍适用的规则和惯例相接轨。因此，融合两大法系和国际上最广适用的规则成为“欧盟民法典”的一大特点。

两大法系的融合

大陆法系与普通法系在很多时候都拥有着一套共同的规则来解决私法领域内的纠纷，然而在一些时候，两大法系对待相同的问题采用不同的处理方式。例如，在大陆法系国家，“诚实信用”（Good faith）被奉行为最高准则，当债务人不履行债务时，通常法院判决债务人承担“履行”责任。¹¹² 然而，普通法系国家则没有“诚实信用”这一概念，该原则的精髓体现于少部分的案例中。¹¹³ 当出现债务人对债务的不履行时，法院通常判决债务人承担“赔偿”责任。欧盟民法典草案需要将两大法系的规则相互融合，相互妥协，只有将规则统一后才可能达到减少多样性私法给“单一市场”构建所带来阻碍的目的，这也就决定了统一民法典很多时候需要在两种或多种相互冲突，甚至是对立的规则中做出决择，选择一条最普遍适用的条款。

总体上来说，草案更多的采用了大陆法系国家的一般规则，如要约（offer）的生效时间采取“到达主义”，这在根本上与普通法系国家采取的“投邮主义”存在明显的对立。¹¹⁴ 但是为构建“单一市场”的需要，统一民法典需要在这两种相互对立的规则中作出选择。其作出选择的依据则以最能反映欧盟更多成员国适用的规则为准。而欧盟各成员国间大多数国家都采用了大陆法系学说。因此，欧盟民法典草案更多的体现了大陆法系国家所拥有的最普遍规则。

然而，出于对欧盟各成员国法律多样性的尊重和保护，民法典草案在主要采用大陆法系规则的同时，在很大程度上也兼顾了普通法系国家的立法要求，同时也融合了普通法系的精髓。例如普通法系国家对“诚实信用”这一原则缺乏认同和理解，民法典草案在确认这一原则的同时，也将该原则具体适用的范围、要求和标准做了更详尽的规则。譬如，合同缔约前具体义务和责任的明确，则是“诚实信用”这一原则更加具体化的体现；同时对所有术语的统一定义，也使很多普通法系所缺乏的概念得到更深刻的理解，从而减少在具体案件中实施的阻碍。

与国际规则、惯例的融合

统一民法典的根本目的在于促进“单一市场”的构建，以推动欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通，其根本目的和主要动力围绕着“经济”二字而展开。随着全球经济一体化的发展，各国私法的规则都趋于同国际上最普遍和广泛适用的规则、惯例相一致，以减少由于本国私法同国际上最普遍适用的规则差异明显而给经济发展带来的阻碍。欧盟民法典草案也是如此，在反映欧盟成员国间最普遍适用的规则同时，草案也试图与国际间最普遍适用的规则和惯例接轨。¹¹⁵

《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004）是欧盟民法典草案起草的一个重要参照。¹¹⁶ 值得一提的是，该合同通则在起草过程中大部分成员为《欧盟合同法原则》起草小组成员，因此，两部合同法存在着很多相同或相似的规则。¹¹⁷ 可以说，欧盟民法典草案在合同法规则上有很大一部分也来源于《国际商事合同通则》。《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods 1980）也是草案借鉴的一个重要渊源。该公约在世界一百多个国家得到批准，可以说在一定程度上反映了国际上最普遍适用的规则，或者是被世界上绝大多数国家所认同。¹¹⁸ 欧盟民法典草案充分借鉴了该公约所规定的条款和适用的习惯，在一定程度上保持了与国际间最普遍适用的规则和惯例相接轨。¹¹⁹

因此，有学者指出，欧盟民法典草案的“祖辈”（Grandparents）是《联合国国际货物销售合同公约》，“兄辈”则是《国际商事合同通则》，草案与这两部规则同属于国际性的法律。¹²⁰ 所以，该民法典在融合欧盟各成员国法律规则的同时，也参照了国际间最普遍适用的规则。可见，融合性也是欧盟民法典草案的一大特色。

（三）创新性

“欧盟民法典草案”是一部21世纪全新的民法典，主要目的将用于调整欧盟范围内的现代社会和经济生活。而现代社会科技的飞速发展使当今人们的经济生活发生巨大变化。21世纪的欧盟民法典注定要与18、19世纪的德、法民法典有着不同之处，主要体现于以下两方面：

形式上的突破

该民法典草案并未采取像德国民法典的五编制（总则、债法、物权法、亲属法、继继承法），也未采取法国民法典的三编制（总则，人法编、物法编、所有权获得方法编），而是采取了十编制的结构，在一定程度上受荷兰新民法典¹²¹ 影响较多。这一体系上的突破使草案在继承罗马法对“债权”和“物权”划分的同时，使这些概念更加细致、准确和科学。

在立法技术上，该民法典除采用传统的编、章、节、条、款为单位外，第四编有名合同中还采用了“部分”（Part）为单位，同时也将“有名合同”独立于合同法其它规则之外而单独成编。其优点主要是便于今后可以在该编加入其它新生的合同种类，而不致于将整部民法典的结构打乱。¹²² 这一考虑可以说是较为合理。随着社会的不断进步，各式各样的合同种类也相应出现，而民法典的优点之一则在于它的稳定性。草案将“有名合同”独立成编，并用“部分”为单位将各种有名合同构建起来，可以说在充分考虑到维护法典稳定性的同时，也考虑到了今后增加新的有名合同的灵活性。该立法技术不失为一大进步。

2、内容的独特

民法典草案并未像其成员国民法典那样编入“人法”、“家庭法”、“继承法”和“法人”、“不动产”等内容，同时也将储如“非法”（illegality）、“公序良俗”（immorality）、“公共政策”（public policy）、“强行规则”（mandatory rules）等概念留给了各成员国法律的规定，主要是因为这些内容都涉及到各成员国的“道德标准”或“公共政策”，而欧盟在强制颁布规则、法令的同时，不能够对其成员国的“公序良俗”和“公共政策”造成任何损害。如在荷兰这种开放的国度允许大麻交易、性交易等合同的存在，而在欧盟多数成员国，这种合同违反其本国的“善良风俗”。欧盟颁布的法令不能强制允许或禁止此类合同的存在，而给其成员国本国法带来损害。“人法”、“家庭法”更是如此，这些法律直接与成员国的文化传统和道德标准紧密联系，而欧盟在对待这些问题上只能保持沉默的态度，只能在不违反其成员国道德和公共政策的范围内给予一定的调整。因此，虽然《共同参照框架草案》被学者称为“民法典草案”，但是该“民法典”仅指狭隘范围内的法典，主要包括债权法和动产的相关内容。

除此之外，草案仍然采用古罗马法中的“债权法”（The law of obligations）这一概念，将合同法、不当得利、侵权法和准侵权法内容纳入到这一概念当中，但是草案将不当得利、损害他人的非合同责任（侵权法和准侵权法）等内容单独成编。相比于德法民法典来说，有其独特之处。同时，草案还引入了“法律行为”（juridical acts）这一学说，第二编将“合同”作为一种“法律行为”来看待，包含了合同和其它法律行为的内容，如合同的成立、有效性、代理、解释、缔约前义务等；而第三编则将“合同”作为“债权法”的一部分，涵盖了债法的一般规则，包括履行、救济、权利义务的转移等等。同时，草案的“无因管理”一编更是对“诚实信用”原则的深化。

（四）时代性

欧盟民法典草案是一部反映欧盟各成员国现代经济生活发展要求的一部民法典，在继承欧盟传统私法和现有私法的基础之上，还纳入了调整现代社会元素的内容，以使草案能够符合现代社会经济生活的需求，体现出“时代性”的特色。

现代私法

自十九世纪末以来，随着垄断企业的出现，社会对弱势群体保护日益加深，以意思自治为核心的“古典契约法”（Classical contract law）逐步开始瓦解。例如合同缔结前责任的出现，合同履行后保密义务的履行等等，都给“古典契约法”带来了严峻的挑战。当今私法的调整对象也不再局限于传统意义上私法调整的范围，而逐渐向更宽广的领域发展。欧盟民法典草案充分顺应了现代私法的发展要求，将合同缔约过失责任、对消费者的保护等条款纳入其中。不仅如此，草案还突显出对“弱势群体”的保护这一现代私法的独有特色，草案中对消费者权益的保护、对格式合同条款的限制等等都是这一理念的深化。

除此之外，随着现代社会多元化的发展，新的合同种类也不断出现，如特许经营合同、商业代理合同等等。这些新生的合同种类成为当今社会经济发展中不可避免的现象，也是社会不断进步的产物，客观上也就要求法律规则不断完善从而对这些新生现象进行调整和规范。欧盟民法典草案将这些新生的合同种类一并纳入到第四编有名合同当中，体现了草案旨在适应现代经济发展要求的一面。不仅如此，对于现代生活中频繁出现的交叉有名合同，如合同中既属于买卖合同，又有可认定为服务合同或者服务合同中包括了多种有名服务合同，草案也在第二编第1：108条对此类合同做出了具体的规定，应当按各自有名合同的规则将这些合同条款区分对待。这些细致的考虑都是为了应对现代经济生活中出现的新问题，以满足现代经济生活的需求，符合现代私法的发展。

多元价值观

欧盟民法典草案中明确表达了该草案在担负着“促进内部市场”和“保护文化语言多样性”责任的同时，¹²³ 旨在追求正义（Justice）、自由（Freedom）、人权保护（Protection of Human Rights）、经济福利（Economic Welfare）、团结和社会责任（Solidarity and Social Responsibility）的目标。¹²⁴ 其中的“人权保护”、“团结和社会责任”则是现代私法所追求的主要价值观之一。¹²⁵ 草案将其列为该民法典所追求的核心目标，彰显欧盟民法典草案的时代性。

草案所指的“正义”主要是为了达到一个“合理”和“公平”的解决途径，其更多的指亚里士多德对正义理论划分中的“矫正正义”（corrective justice），而并非“交换正义”（distributive justice）。¹²⁶ 其目的主要是适用于合同与非合同所引起的损害以及不当得利当中。而“自由”则与“古典契约法”中的“合同自由”（Freedom of contract）相辅相承。然而，该民法典草案中所提倡的“合同自由”较古典契约法而言更为狭窄，除需要受到传统意义上的公共政策、善良风俗等原则的制约外，由于欧盟各成员国间社会发展、文化等差异明显，而欧盟民法典中的“合同自由”还需要受到诸如“非歧视”原则的限制，包括性别、种族、宗教、地域等方面的非歧视。¹²⁷ 而一直被大陆法所奉行为至高无上原则的“诚实信用”，旨在维护私法主体间的团结，提高私法主体的社会责任感。在此基础上，草案将这一普遍认同的原则更加提升到一个至上的高度，“无因管理编”则是对这一理念的深化。¹²⁸ “经济福利”毫无疑问也是该民法典草案所追求的主要价值观之一，统一民法典构建的基础就是为了促进“单一市场”的货物、人员、服务和资本的自由流通，通过市场的自由流通来提高国家和个人财富的不断增加。但是值得的一提的是，自由的市场也存在着“市场失灵”（Market failure）的缺陷，这就使得民法典草案不得不将对弱势群体的保护列为其主要内容之一，¹²⁹ 而对弱势群体保护的加深则是为了促进社会的团结（Solidarity）。“人权保护”正是如此，当今社会对人权，尤其是“人格权”（human dignity）的保护日益重视，草案要突出现代社会的价值观，就不得不符合社会对“人权保护”日益加深的趋势，将此原则作为草案追求的最主要价值观之一。

综上所述，欧盟民法典在继承欧盟“现有私法”和《欧盟合同法原则》的基础之上，对民法典的结构和内容都有突破性的发展，代表了现代欧盟私法的发展趋势，体现了当今社会经济和生活发展的需求，其目的旨在促进欧盟各成员国间多元价值观、多样性私法的融合，以减少私法多样性所带来对“单一市场”构建的阻碍。因此可以说，继承性、融合性、创新性和时代性成为这部民法典草案的特色。

民法典草案之评述

欧盟民法典的起草汇集了欧盟最顶尖的学者和律师，在历经二十余年的讨论之后，其结构和内容逐步走向成熟。统一民法典的起草对欧盟来说，有着特殊的历史意义，它标志着欧盟对私法统一的认同已完全付诸于实际行动。同时对欧盟各成员国今后的立法来说，也具有重要的借鉴意义。本文这部分将对欧盟民法典草案的历史意义与不足之处进行简要的分析。

（一）进步性

（1）“以人为本”理念的融入

“人权保护”对欧盟私法的介入始于20世纪五十年代的德国联邦法院判决¹³⁰ 中。¹³¹ 1993年德国著名的担保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人权保护”对欧盟私法的影响。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在鱼厂工作的一位低收入少女，案件另一方的银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。银行起诉至法院，一审法院认定该合同有效，少女应当偿还债务。而上诉法院则认为银行没有履行告知义务，因此该少女不受合同的约束。而州高级法院则认为根据该少女的年龄，她应当认识到签订合同的风险，应此判决合同仍然有效。而后，该少女上诉致联邦宪法法院，认为高院的判决侵犯了宪法赋予的自治权（private autonomy）。联邦宪法法院从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。这个案件是法院从基本人权的角度出发，利用合同一般原则对私法主体间的合同进行干预的一个典型案件。¹³² 整个案件中，双方私法主体的关系不应当直接适用基本权利原则，而应当由合同法进行调整。但是联邦宪法法院从考虑弱势一方基本权利角度出发进行判决，可见基本权利原则正逐渐适用于私法领域。

不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。¹³³ 欧盟私法也突显出对人“基本权利保护”（Protection of fundamental human rights）重视的趋势，“以人为本”原则正深入到了欧盟各成员国的私法当中，成为限制私法主体意思自治的一个重要因素。

2000年12月，《欧盟人权宪章》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的签署使基本权利对私法的影响进一步加深，该宪章将基本权利分成六个部分，分别为：

尊严（dignity）：包括人格权，生命权，禁止非人道虐待和惩罚，以及禁止奴隶、强迫劳动等基本权利的内容；
自由(freedoms)：包括自由安全权，个人信息保护权，婚姻、宗教、思想、言论、家庭组建自由权，结社自由权，教育权、择业自由权、财产自由处分权，经商自由权等；
平等(equality)：包括司法平等权，禁止歧视，多样性语言、文化、宗教受到尊重，男女平等权，以及老人和小孩的基本权利等内容；
团结(solidarity)：包括劳动知情权，集体谈判权，禁止不当解雇权，平等工作条件权，禁止童工，社会保险，消费者保护权等调整弱势群体（劳工）与雇佣者关系的内容；
公民权(citizen’ rights)：包括选举权，居住自由权，公民知情权等调整公民和政府关系的内容；
公正(justice)：包括寻求救济，无罪推定等内容。

该宪章的签署使“人权保护”这一理念成为欧盟各成员国共同追求的价值观，巩固了“人权保护”在欧盟各成员国间宪法性的地位。¹³⁴“人权保护”对欧盟私法的影响日益加深，尤其是“人格权”对私法的干预越加明显。欧盟民法典草案则充分尊重欧盟各成员国间所共同追求的这一共同价值观，将“人权保护”列为草案的核心目标之一。同时，在内容上，草案也充分体现出“以人为本”的特色。草案第一编中突出强调了“非歧视”原则，表达了欧盟各成员国间对不同性别、种族、宗教等相互尊重、相互理解的共同价值观。同时，在“损害他人的非合同责任”一编中，也突出强调“侵犯人格、自由和隐私”构成对他人的损害（damage），以使“人权保护”这一标准更加明确和具体。¹³⁵

值得一提的是，“人权保护”这一理念是近年来私法发展中对“意思自治”原则的一大限制。然而“自治权”也属于公民的一项基本权利，时常会出现与公民其它权利如“人格权”相互冲突的现象，这就需要私法对这些权利进行平衡和调整。虽然欧盟民法典的基础是促进市场的自由流通，民法典的构建也只能围绕着“单一市场”这一目标而展开，但是“人权保护”这一原则在欧盟法律中处于宪法性地位，不可动摇。因此，无论欧盟民法典如何围绕着“自由经济”而展开，“人权保护”这一根本性原则始终制约着自由和单一市场的发展。如草案第一编中的第1：102条所述：“[草案的解释]应该要根据相关保障人权、基本自由和其它宪法性法律的相关文件而理解”。¹³⁶

综上所述，欧盟民法典草案在努力推动自由经济发展的同时，也融入了具有宪法性地位的“人权保护”这一理念，突显21世纪“以人为本”民法典的一大进步。

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