付俊伟：欧盟民法典草案之述评（二）

发布日期：2009-12-29 文章来源：互联网

欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了私法统一的步伐，1999年欧盟理事会（European Council）倡导进一步对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍，并规定理事会于2001年回馈研究报告。41 2001年7月11日，欧盟委员会（European Commission）向理事会和议会（European Parliament）提交的“通讯”（Communication）42 将欧盟私法的统一推向顶峰。该“通讯”旨在建立一套完整的欧盟合同法规则，并规定私法的研究不仅限于学术上对债权法统一的可行性和必要性的讨论，同时也应深入到商业实践领域。欧盟委员会在这份“通讯”中提出了改变现有私法的四条途径：43

（一）欧盟采取不作为政策，将问题留给市场解决。在这条途径中，欧盟认为问题是由于市场造成的，但是市场自身也是解决其问题最有效的途径。由于经济发展和商业竞争的影响，同时也由于自由的市场赋予了合同双方当事人自行选择适用法律的权利，这些由市场引起的问题都可以通过其自身，或者通过一些团体、组织，如消费者团体、非政府组织（NGO）等加以解决。除此之外，各成员国的立法者在促进经济发展的刺激下，也会寻找出解决这些问题的途径，使本国私法与其它国家私法相融合以减少法律不统一所带来的经济发展中的阻碍。通过以上方式，可以达到通过市场来协调各成员国法律多样性所带来损害的目的。而在这一过程中，欧盟所要做的只是倡导和鼓励市场自行解决其引发的问题，以促使个人利益与公共利益更好的协调。

（二）促进合同法最普遍适用原则的发展，以达到各成员国法律的融合。在这条途径中，欧盟倡议应该对比较法进行更加深入的研究，通过这些研究找出各成员国合同法最普遍性的规则。通过这些最普遍适用的规则来进一步指导各成员国的立法，同时也对今后欧盟其它领域的立法具有重要的借鉴意义。但是该套合同法共同原则不具有约束力，只具有指导作用。

（三）改进现有私法。由于欧盟颁布的法律、规则、指令和建议之间的不协调和不系统，自1996年以来，“内部市场立法简化”（Simpler Legislation for the Internal Market）项目得到了启动。其目标主要在于简化和完善欧盟立法，使各法律、规则、指令、建议之间相互协调、更加系统。在该条途径中，欧盟倡议应对现有私法领域内的立法进行简化、重新修改，以使其内部相互统一。

（四）颁布一套有强制力的立法。过去欧盟通常采用“指令”、“规则”和“建议”的形式来促进私法的统一。然而，这三种形式都有其不完善之处，其中“指令”通常采取可由成员国自主选择条款的方式，其自主选择的特点给“单一市场”所要求的私法统一带来了严重阻碍；而“规则”相比起来灵活性减弱很多，这种强制性的执行容易给各成员国本国法带来危害，并且“规则”之间、“规则”与“指令”之间相互缺乏一种内部的协调性；而“建议”则纯粹是由各成员国自行选择的一套规则，对“单一市场”经济的发展未带来直接的、实际性的便利。在这条途径中，欧盟提出三种具体的方式供各界讨论：1、制度一套可由当事人自由选择的规则，这套规则可与各成员国法律同时存在；2、制定一套有强制力的规则，但是可以允许当事人在合同中明确排除适用；3、制定一套强制力规则，当事人无权排除适用，该套规则也将取代现行成员国的立法。

该份“通讯”意在向社会各界寻求解决各成员国私法多样性对“单一市场”构建所带来的阻碍。仅两年时间内，欧盟收到来自各界的回复181份。44 其中，商业界人士普遍赞同第一种解决途径，也就是将问题留给市场，欧盟采取不作为政策。45 而学术界、法官则更多的赞同第二种和第三种途径，也就是发展一套有指导意义的合同法规则或者改进现有私法。46 而在这份“通讯”发布以后，欧盟法学界针对“私法统一”这个问题的讨论也达到了前所未有的程度。

2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（Action Plan）47 对“私法统一”问题进行回复。在这份“行动方案”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，从而建立起一套共同的欧盟合同法规则和术语。48 委员会于2004年月10月通过“随后通讯”（Follow-up Communication）49 的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。50

欧盟所颁布的上述各项文件及其行动指南表明了，“私法统一”这一问题已经由学术讨论上升到了政治层面。51 而统一的根本动力，则是为了实现“单一市场”的构建，达到欧盟境内的货物、人员、服务和资本的自由流通，或者说是为了繁荣“内部市场”（Internal Market）。统一的最终目标，则是重述一套欧盟各成员国间最普遍适用的规则，以减少私法多样性带来的阻碍。52

2007年12月28日，《共同参照框架草案：暂时性版本》（Drafted Common Frame of Reference: Interim Outline Edition）提交至欧盟。但是该份草案并未完全按欧盟在“行动方案”中所设想的那样仅仅提供一套合同法的普遍原则和术语。该草案在此基础上，将合同法、侵权法、财产法、不当得利等规则全部起草完毕，大多数法学学者直接将其称为“民法典草案”（Drafted Civil Code）。53 该民法典草案，是由“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）历时四年起草的结果，起草小组汇集了欧洲顶尖的民法学专家，预期促使欧盟于2009年赋予该草案可由当事人自行选择适用的法律效力。54

三、民法典起草之争

自1989年欧盟第一次正式提出构建一部统一民法典的设想以来，在近二十年的讨论中，是否有必要构建这部民法典，构建这部民法典的可行性和怎样构建则，成为讨论的主要议题。在讨论的过程中，也引发了不少反对民法典构建者的批判。《欧盟民法典草案》也就是在这些讨论和批判中逐渐走向成熟。

（一）构建民法典的必要性

1、“单一市场”的构建

构建一部统一民法典的设想，是以“各成员国多样性私法严重阻碍欧盟‘单一市场’发展”的假设为前提之下提出来的。55 正因为民法典与市场经济的繁荣有着天然密不可分的联系，在发展“单一市场”经济的要求下，民法典这一设想被提上议程。56 然而，就该假设并未进行过实践性调查，究竟各成员国多样性私法是否对欧盟经济的发展造成阻碍，一直仅停留于学术理论上的讨论。该假设的主要依据，来源于民法典与经济发展天然的内在联系，多数学者认为私法的统一必然会促进经济的发展与繁荣；57 其次，该假设建立在多样性的私法给市场增加了交易成本和不确定因素这一经济学原理基础之上。58 因为私法主体通常在签订合同之前都需要了解他国法律，这样就无形中造成了合同成本的增加。并且，对其它成员国法律的不熟悉，也可能使合同增加了不确定和不安全因素。在种种假设之下，构建一部民法典成为欧盟的当务之急，因为统一的民法典能够减少当事人在跨国交易中对法律多样性的担忧，降低交易成本，减少合同的不确定因素，从而促进“单一市场”的发展。59

然而，近年来有学者指出，多样性私法并未阻碍欧盟“单一市场”的发展和繁荣。60 由于合同双方当事人在很多情况下并非要对他国法律进行了解，并且多数合同都会对法律的适用作出选择。同样，从2001年欧盟理事会“通讯”的回复中得知，商业界人士更青睐于欧盟采取不作为政策，从而可推断事实上私法的多样性并未对跨国经济和商业交易的发展造成阻碍。因此，反对构建统一民法典者批评说，近年来欧盟及各界对民法典所作出的举措都是建立在虚无缥缈的假设基础之上的，应当对实际情况进行调查。批判者在此基础上，更倡导对欧盟各成员国私法进行更深入的比较性研究，将各成员国私法的不同之处展现出来，使市场主体能够更明确的了解这些不同，从而在合同中选择所适用的法律。61 然而，批判者的这些建议，同样也是建立在学理假设的基础之上的。更多的学者仍然从民法典与经济繁荣的天然联系出发，为这部伟大民法典的构建而付出努力。62

2、“弱势群体”的保护

除了“单一市场”构建的需要外，推动民法典构建的另一因素是对弱势群体的保护。63 有学者提出，在选择法律适用时，合同强势一方主体将会选择适用他们更了解、对弱势方保护标准更低的成员国法律。自十九世纪末期以来，随着垄断企业的出现，格式合同的广泛运用，人权运动的蓬勃兴起，“弱势群体”的保护正影响着合同法的发展。格兰特·吉尔默（Grant Gilmore）在《契约的死亡》一书中，阐述了古典契约法正逐步消亡，合同法也正逐渐被侵权法所侵吞的现象。64 而造成这一现象的原因之一，则是由于“弱势群体”的保护正逐渐受到社会的重视，传统的以“对价”为核心的英美契约法也逐步受到冲击。法理学者普遍认为，当私法双方主体的地位明显有强弱之分时，法律应向弱势群体倾斜从而维护法律的公平与正义。而在欧盟民法典起草过程中，更多的学者从“保护弱势群体”这一角度出发，认为构建一部统一的民法典是当务之急，是非常必要的。他们认为，统一民法典可以更好的平衡强弱主体双方的地位，使私法主体强势一方更多的考虑到弱势一方的利益，防止其利用合同中的法律适用条款而对弱势方造成损害。

值得一提的是，欧盟私法的统一最初是由保护消费者利益发展而来。八十年代，荷兰著名法学家伊瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）就开始对欧盟范围内消费者权益的保护进行调查，调查结果显示法律对消费者法的介入已经刻不容缓。在他在倡导下，欧盟逐步颁布了保护消费者和其它弱势群体的一些相关“指令”。然而批判者也指出，欧盟没有权力以保护“弱势群体”为由对私法进行统一，因为欧盟的权力限于，仅在可能“直接”影响、阻碍“单一市场”发展中的货物、人员、服务和资本自由流通之时，才可以对各成员国法律多样性的特定领域进行协调，而“弱势群体”的保护不符合欧盟促进“单一市场”经济发展这一目标。65 但是，纵观欧盟近二十年来的举措，欧盟在私法领域内颁布的大部分指令都是为了达到对弱势群体利益的保护，欧盟对私法的统一最初也是由保护消费者利益发展而来。66 因此，多数学者认为，在“弱势群体”的保护不断加深的同时，欧盟私法的统一也将融入该理念。

3、统一与自然融合

本世纪初，在民法典构建的讨论如火如荼之时，有学者提出“规则优胜劣汰论”（Best Rule Survival）。67 他们认为在市场的激烈竞争中，根据当事人的自由选择，最好的规则将会生存下来，而其它规则由于当事人不选择将被逐渐抛弃。各成员国的立法同样也会朝着这些“最优规则”而不断改进，最后达到这些“最优规则”的普遍适用。这种融合方式可使欧盟规则自然的走向统一。该理论在学界并未引起太大关注，却代表了一批民法典反对者希望欧盟私法自然统一的观点。本文作者认为，这一理论有以下两方面缺陷：其一，如何定义“最优规则（Best Rule）”？在当事人自由选择适用法时，合同的强势一方主体更倾向于选择对弱势群体保护程度更低的法律，而由于他们地位的特殊性，如果没有法律介入的话，将会导致多数跨国合同，尤其是在消费领域和垄断行业，合同的适用规则将由强势一方决定。在没有法律介入的情况下，这些规则很可能会被普遍适用，那么这些被普遍适用的规则是否可以被认定为“最优规则”？其二，法律并非能像达尔文的“进化论”那样采用“优胜劣汰”的原理。因为法律是统治阶级意志的产物，需要由各国立法机关强制颁布，并由司法机关实施。随着全球化经济的发展，各国法律在与国际接轨的同时，仍将受其历史、法律文化及社会的影响。即使这些规则被所有成员国采用，但各国因其文化等因素的影响，对各规则的理解，包括术语的定义，都会有所不同。68 如果欧盟采取不作为的政策，很难预料各国私法将会自然走向统一。18世纪以后欧洲私法的各国化就是一个最好的证明。此前，欧盟各国都享有一套来自罗马法的共同法律。69 而从18世纪开始，各国法律逐渐民族化、多样化，从而造成当今欧盟各国私法的差异明显增大。70 我们很难预见今后欧盟私法不会继续多样化、民族化。因此，本文作者认为，“规则优胜劣汰论”缺乏足够的论证。

综上所述，在经历二十多年是否需要建立一部民法典的争论后，在“单一市场”构建和“弱势群体”保护的推动下，欧盟统一民法典成为时代的必然产物。

（二）、构建民法典的可行性

1、法理基础

从构建一部统一民法典的设想提出之日起，法理学者就指出欧盟没有权力来颁布统一民法典。他们认为欧盟根据《罗马公约》所建立，《马斯特里赫特条约》对其有所调整，然而这些公约并未赋予欧盟可以对一般私法规则进行协调的权力，欧盟只能对私法的特定领域，如消费者法、不正当竞争法等进行调控。71 同时，法理学者依据国家主权至高无尚原则，认为在国家之上没有更高的单位，欧盟仅由其各成员国共同缔结而成，其权力来源于成员国所赋予，因此欧盟不能凌驾于其成员国之上来行使权力。而民法典使欧盟需要超出各成员国缔结条约中赋予的权力范围才能得以颁布。因此，批判者普遍认为欧盟颁布统一民法典缺乏法理基础。支持民法典构建者则往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款中寻求法律基础。72 条约第100条规定：“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转直接影响的法律、条例或行政法规趋于一致。”73 第100条甲第1款规定：“理事会应依据第189条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”74 他们认为对这两项条款进行广义上的解释，可以作为欧盟民法典颁布的法理基础。鉴于该广义解释有所牵强，在民法典草案起草完成后，学者们更多地寻求促使欧盟赋予该草案可供当事人选择适用的效力，而并非颁布一部有强行执行力的法典。他们认为《欧共体条约》第65条、第94条、第95条及第308条的扩大解释，可使欧盟有权力赋予这部民法典草案可供当事人选择适用的效力。75 但是反对者提出了由于民法典并非与建立“单一市场”有“直接”联系，欧盟的权力只限于为“直接”促进货物、人员、服务和资本的自由流通而颁布一套可选择适用的规则。因此，反对者认为，欧盟不能根据这些条款赋予民法典草案任何效力。76 但这些讨论始终是建立于法理学之上。欧盟近年来在促进法律统一上的一些举措都已远远超出其权力行使的范围，尤其近年来在私法一般规则上的统一更加表明“市场与效率”是其行动的指南，《欧盟合同法原则》被赋予可由当事人选择适用的效力就是一个最好的证明。77

2、法律文化多样性

最初，欧洲学者更热衷于构建一部具有强制执行力的民法典来取消所有成员国多样性法律所带来的内部市场自由流通的阻碍。而 “统一”（unification）一词则通常被用以表达对统一民法典的期望。九十年代中期以来，比埃尔·勒康（Pierre Legrand）提出了由于欧盟各成员国法律文化、基础、社会多样性的存在，欧盟私法其实并未走向统一，同时也不可能构建一部欧盟民法典的观点引起学界激烈讨论。勒康于1996年发表的《欧盟法律没有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《当代法学》（Modern Law Review）上发表《反对欧盟民法典》（Against a European Civil Code）两文，引起学界巨大反响。同时也引起学界多数学者对此观点的强烈批判。比埃尔·勒康的主要观点如下：78

（一）由于欧盟各国法律文化的根本性差异，各国法律将不会融合。同一部法律需要植根于对法律有着相同的理解、传统、习惯和生活方式的同一社会之中。法律文化对法律条文的解释有着重大的影响。而各成员国间法律文化差异明显太大，欧盟统一法律只能建立在各国文化相互融合那部分基础之上。只有具备共同价值观的基础，才可能有统一私法的诞生。

（二）大陆与英美两大法系的表现形式和渊源差异明显。普通法系国家的法律是建立在法院判决的基础之上，通过案例法的形式将规则呈现出来；与此相反，大陆法系国家的法律则是建立在法律条文基础之上，通过成文法的形式将规则展示出来。普通法系国家的传统是遵从“法官造法”的原则，即法律是法官创造出来的；而大陆法系国家的法律则是由立法者“制定”的。由此可见，欧盟成员国两大法系明显的冲突将导致统一民法典构建的梦想不可能实现。

（三）两大法系的法律方法相互冲突。英国法采用“归纳法”（inductive）的推理，将规则从事实中提练出来；而大陆法系则采用“演绎法”（deductive），所有案件事实的宣判都将从法条或法典中引伸出来。两大法系国家的法律方法存在着根本性的对立，而欧盟统一民法典的构建则需要从中遵循一种法律方法论，无论遵循哪种方法论，都将会对另一法系造成致命性的伤害。

综上所述，勒康认为欧盟成员国间两大法系差异明显，甚至存在着对立的现象。同时由于欧盟各成员国法律间缺乏共同的法律文化、基础和价值观，而民法典的构建需要有一套共同的法律价值观和基础为前提。因此，统一民法典是不可能建立的。正如一个成年人去学习另一国家的语言，不论如何学习，即使会说的很流利，也不可能像一个本国人那样。法律也是如此，不论大陆法系国家的学者如何去学习英国法，也不能够像英国律师那样了解自己国家的法律。

勒康的观点在学界引起巨大震撼，受到了多数热衷于构建民法典学者的无情批判。其中欧洲著名法理学家马可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先对勒康进行了强烈的批判，他认为勒康的观点忽视了以下两点重要内容：79 第一，文化的不断改变性。霍克指出，每种文化都并非像勒康所述那样是封闭不变的，而是开放、动态变化的。这种动态的改变就使文化可以相互融合，相互改变。欧盟各成员国法律文化也是如此，纵观历史发展，各国文化和法律体系、制度都是随之而变的。当今两大法系国家存在更多的是共同的规则和理念，而相互对立或者冲突的那部分则是可以改变的。这小部分的对立和冲突并不能阻碍民法典的构建；第二，文化的相互融合性。随着欧盟间市场流通自由的发展，人员的流通则可以促使社会文化多样性的发展，客观上无形的促进了各民族文化间的相互融合。值得一提的是，在欧盟私法融合过程中，法学教育的重视也使统一民法典的进程加快。为促进各成员国间文化的相互融合，欧盟资助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）项目。其中，法学教育是该项目的一个重要组成部分。项目招收的法学学生需要在三个以上的国家进行学习。这种教育方式客观上促进了欧盟比较法学研究的发展，法律人员的流动无形中也促进了法律文化的融合。80

同样，也有学者指出，《联合国国际货物销售合同公约》就是一个最好的证明。81 该公约在一百多个国家得到批准，而这一百多个国家不仅包括了两大相冲突的法系，相比于欧盟成员国的数量来说，这部公约需要在更多的法律文化和基础相互冲突，甚至相互对立的国家中得到实行。它的实行已充分说明法律文化多样性不会对统一法律的实施构成根本性的障碍。82 值得一提的是，在德国对《联合国国际货物销售合同公约》曾经有一个争对律师团体的调查，调查结果显示该公约在实际生活中极少被当事人适用。其原因有二：第一是有百分之七十的律师没有听说过该公约；第二是因为对该公约的条款缺乏一个权威机构进行解释，以至于在合同纠纷出现时不能对公约条款作出准确的预测，从而增加了合同的不确定因素。

然而，不论如何，勒康提出的观点影响了欧盟民法典的起草思路，将“法律文化”的影响提上了议程。学者由最初期待着颁布一部有强行执行力的统一民法典，逐渐意识到了文化多样性所带来的社会价值，而欧盟则应保护这种多样性价值的存在。进入九十年代中期以来，“协调”（harmonisation）一词取代了“统一”（unification），因为“统一”一词暗示出了外来强制力下的单一化，从而造成文化多样性的损害。而“协调”一词在意味着这种法律单一化的同时，也暗含了法律自然的融合，因此更受学者的青睐。83 总而言之，法律文化多样性的提出使欧盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在这些激烈讨论中，才孕育出了今天这部先进的民法典草案。

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