论债权出资

　　内容提要: 新《公司法》对股东出资的形式予以放宽，但对能否以债权出资未作明确规定。本文认为，目前我国对债权出资应当区分不同情况，采取有限度允许的态度。股东以对公司（包括改制为公司前的企业）的债权出资，应当允许，以对他人之债权出资因债权实现风险较大，应加以限制，采取出资人提供出资担保等措施。立法应当规定禁止股东以对公司的债权抵销其欠缴公司的股款，但不能将此规定简单地理解为是禁止以债权出资。此外，文中对何种债权可以作为出资、何种债权不能作为出资等问题，也进行了详尽的分析。

　　《公司法》对债权出资问题未明确，学术界对此存在不同观点。本文将对能否以债权出资、如何以债权出资问题进行探讨，以抛砖引玉。

　　一

　　《公司法》对债权出资问题未作规定，在《公司法》修订前的执法实践中，对债权出资采取原则上禁止、例外情况下允许的态度，除在企业改制设立公司时可以以其原有的债权作为企业整体出资中的一部分，[1]并允许接手银行债权的资产管理公司在国有企业中实施“债转股”外，在其他情况尤其是新设公司的情况下，以债权出资是被禁止的。在《公司法》的修订、审议过程中，有的人大代表主张，应允许以债权出资。中国法学会商法学研究会在其关于修改公司法的意见中，也主张允许以债权、股权等可以确定经济价值的有形或者无形资产出资。[2]从总体上看，虽然也有反对以债权出资的观点，但大部分意见都认为应允许或有限制地允许以债权出资。

　　各国公司立法对能否以债权作为出资的规定不尽相同。有的国家允许，有的国家不允许，还有的国家区分情况，部分允许，部分禁止。美国等英美法系的国家通常对债权出资不加限制，如美国《加利福尼亚州公司法》第409节（a）“股份的发行”规定，股份的对价包括以下诸种：已付货币、已履行的劳务、事实上由公司接受或受益的服务、债务或债券以及事实上由发行股份的公司或其全资子公司接收的有形或无形财产。我国《澳门特别行政区的商法》规定可以用债权出资。[3]我国《台湾地区的公司法》在2001年11月12日修正后，其第156条规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过”。瑞士立法认为，股东以对本公司的债权出资，可使公司的负债被抵减，相当于现金出资，所以债权原则上具有现物出资能力。德国立法认为，对公司的债权可以成为股东出资的标的物。《韩国商法》则规定，股份有限公司的股东可以以实物出资，但不得以债权出资。[4]从上述资料中可以看出，除一些英美法系的国家对债权出资不加限制外，其他允许以债权出资的国家或地区大多仅允许股东以对本公司的债权作为出资。

　　在确认债权能否作为出资之时，首先应当分析非货币财产具备哪些条件才可作为出资。非货币财产出资也称为现物出资。所谓现物包括实物或财产权利，不限于有体物。对现物出资的构成要件在学理上有“四要件”与“五要件”之说。日本学者认为，作为现物出资的标的物应当具备以下四项要件：（1）确定性，即能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资；（2）现存的价值物，附条件或附期限的现物出资不应认可；（3）评价可能性，即对该标的物的价值存在客观的评价方法；（4）独立转让可能性。[5]“五要件”说则在“四要件”的基础上又增加了“具有公司目的框架内的收益能力”要件。虽然两学说的实质内容大体相同，但笔者认为，“五要件”说更全面地概括了现物出资实际应具备的条件。

　　我国新《公司法》中将非货币财产可作为出资的条件规定为“能够以货币估价并可以依法转让”。依据这一标准，债权是可以作为出资标的物的。首先，债权能够以货币估价。这里的能够估价，既包括对非货币标的物债权的货币化估价，也包括对债权实际价值的市场化估价。我国已经对资产评估包括债权的评估发布有相关的法律文件。其次，债权原则上是可以依法转让的，这是出资能够交付给公司应具备的条件。《合同法》规定了债权转让的规则，其第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。根据《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。从以上规定可以看出，仅仅依据《公司法》的上述原则性标准，债权作为出资在法律上不存在障碍。

　　但是，在评判债权能否作为出资时，我们还必须看到，债权出资确实存在与其他出资方式不同的特殊风险与问题，这也正是一些国家立法不允许或限制以债权出资的理由。作为出资的债权有可能因债务人主、客观方面的各种原因而不能实现或不能全部实现，可能因出资的债权人与债务人之间发生的争议或存在的其他法律关系而影响公司债权的实现（如《合同法》规定，债务人对债权让与人的抗辩可以向受让人主张；债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响），甚至可能出现债务双方恶意串通、捏造虚假债权出资，对同一债权进行重复转让等损害公司及其债权人利益的欺诈行为。这些因素使得债权出资的方式在实践中的风险较大，且难以控制，可能使公司、其他股东以及公司债权人的利益受到损害。

　　有的学者认为，公司的信用基础应当实行从资本信用向资产信用的转化，所以立法没有必要再限制股东的出资方式。笔者认为，虽然公司成立之后，其注册资本将随经营状况而变化，公司清偿债务的保障是其实际资产，不再与注册资本直接关联。但是，因此便彻底否定注册资本、出资方式在公司成立之时（包括此后一段期间内）的资本充实和信用基础作用，认为其毫无实际意义，否定它们对公司债权人利益客观上存在的保障机制，恐怕就有些矫枉过正了。而且，债权在作为出资之后便成为公司的资产，如不保障出资方式的安全就无法保障公司资产的安全，所谓资产信用也无从实现，所以法律对出资方式的选择仍须谨慎。

　　立法在评判债权能否作为出资时，除应从法理上考虑之外，还必须考虑一国之具体国情以及与之相应的社会价值取向，这也正是各国在解决同一法律问题时会形成不同立法模式的原因。目前我国的社会信用状况显然是不够理想的，逃债赖债的现象较为严重，债权出资的实现不仅存在法律风险，而且存在较大的道德风险。所以，从维护社会经济秩序、保障公司、其他股东及公司债权人利益的角度考虑，笔者建议，我国对债权出资不能完全放开，而应当采取区分不同情况、有限度允许的态度。

　　二

　　要解决债权能否出资、如何出资的问题，首先应当明确人们所讨论的能否作为出资的债权是指哪些债权。

　　第一，人们争议的是否允许作为出资的债权，是指原来对能否作为出资没有特别约定的债权。债权存在特别约定的，应依特别约定处理。如可转换公司债在发行时即规定可由债券持有人依约定条件自由决定是否转换为股份出资，所以其可以作为出资是不存在争议的。

　　第二，这里的债权是指因民事活动而在特定当事人之间发生的债权，向社会非特定人发行的各种债券如国债、企业公司债券等不包括在内。这些债券在法律性质上属于有价证券，不属于普通债权，其发行与转让受《证券法》等相关法律的调整，风险较小且方便变现，所以通常是可以作为出资的。

　　第三，债权的性质应当是依据法律、合同可以转让的债权。对那些具有人身依附性质的债权如赡养金、抚养金、侵害人身权赔偿金等，因债权本身之转让受到法律限制，故不能作为出资。根据合同性质不得转让的债权不能作为出资，这主要指基于当事人特定身份订立的合同如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等产生的债权。当事人在合同中特别约定不得转让的债权，也不得再转让给公司作为出资。此外，行政罚款、刑事罚金以及追缴金等公法上的债权也是不允许转化为出资的。

　　谈及债权是否允许作为出资，主要是针对资合公司如有限责任公司、股份有限公司而言。人合公司如无限责任公司的股东对公司承担无限责任，出资方式如何不影响公司债权人的利益，所以许多国家（如韩国、日本）的公司法或商法允许无限责任公司的股东以债权、劳务、信用等作为出资。

　　要解决债权出资问题，还必须明确其作为出资时应符合的条件。作为债权转让应具备的一般条件无需赘述，如必须是合法有效存在的债权，非法债权、超过诉讼时效的债权不得作为出资，债权应是无争议的或经生效裁判确认已有法律上的确定名义，等等。须特别注意的，是在作为出资这一特殊问题上债权应具备的条件。

　　第一，原则上应当是货币债权或者债务人书面同意转化为货币债权的其他债权。债权的可评估性仅表明其价值可以判定，但是并不能在债务人不同意的情况下将非货币支付债权的标的转化为货币支付。非货币债权的标的情况复杂，除非确实为公司生产经营所实际需要，否则不得作为对公司的出资，因其对公司不具有出资的效应。所以对债权而言，可评估性的具备不等于完全具备出资的可能性。由此可以看出，“五要件”说较之“四要件”说增加这一要件是有其道理的。

　　第二，债权应具有确定性。附条件的债权不得作为对公司的出资，因其能否生效或维持效力具有不确定性。

　　第三，原则上应是未到期的债权。对已经到期的债权，债权人完全可以将债权收回后以现金或相应标的物作为出资。用已经到期的债权作为出资，不仅使债权回收的风险被转嫁给公司，还可能存在股东恶意的道德风险，笔者认为不应允许。但是，以对公司的债权作为出资的除外。对公司的债权无论是否到期均可用以出资，因其不存在回收风险。对以未到期债权出资的，还要注意债权未到期的期限长短，过于远期的债权因长期无法交付到位，对公司将失去出资意义，也不符合资本充实原则。笔者认为，判定期限是否合理、能否作为出资的标准，应是《公司法》规定的最长出资缴付期限，即《公司法》第26条、第81条规定的自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。

　　第四，对债权出资在公司注册资本中所占的最高比例要加以限制。若完全不加限制，公司注册资本的大部乃至全部由债权出资组成，那么公司成立后的第一件事，便不是经营，而是讨债了。笔者认为，《公司法》第27条、第83条规定的，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30％，限定了债权出资在公司注册资本中所占的最高法定比例。但在实践中显然还需要根据公司的具体经营情况加以调整，必要时可在公司章程中作出相应规定。

　　第五，《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消”。所以，用于出资的债权还应当不存在上述抵销事由，或由债务人明示放弃抵销权利。

　　三

　　对债权出资问题，还需要根据出资人是以对公司的债权作为出资，还是以对公司之外的他人之债权作为出资，分别进行评判。

　　笔者认为，出资人可以以对公司的债权作为出资，立法对此无须限制。

　　第一，出资人以对公司的债权作为出资，即所谓“债转股”，相当于先向公司收回债权，然后再以该收回的债权标的作为出资，只不过是省略了中间程序。此种情况下的债权出资可降低公司的负债，增加其净资产，对公司及其债权人来说，与货币出资的效果完全相同。

　　第二，在对公司财产的清偿顺序上，出资人是居于债权人之后的。出资人以其对公司的债权作为出资，“是使其地位向比作为股东的清偿顺位的资金提供者后退的，所以对其他债权人及将来的债权人来说是有利的行为”。[6]

　　第三，在公司的破产重整程序中，允许债权人将其对公司的债权转为股份而成为股东，这是各国破产法之通例，是为挽救企业、避免其破产通常采取的一项重要重整措施。我国新《破产法（草案）》中也设置有重整程序，此项挽救性措施自应为法律所承认。

　　笔者认为，以对公司之外的他人之债权作为出资的，应予以严格规制。在我国的实践中，以对他人之债权作为出资，可分为向原有企业改制设立的公司出资与向新设公司出资两种情况。

　　第一，在由原有企业改制设立公司的情况下，原企业的股东以该企业享有的对外债权作为出资的。笔者认为，此种情况应当允许。原有企业改制设立公司的活动，在法律性质上应属于企业组织形式的变更，或者说，属于同时伴有其他法律行为的企业组织形式的复杂变更。这种企业组织形式的变更，往往既涉及到被改制企业的注销和以其为主体的新公司的成立，同时还伴有新股东的引进与增资。原有企业存在非经营性资产、非主业资产或不良资产的，还可能需要进行企业的分立、资产的剥离等活动。由于被改制的企业在解散后并不进行清算，其债权债务依法由新成立的公司概括承受，所以，原企业的股东以该企业享有的对外债权作为出资自然应当允许。

　　同理，其他股东以其对原企业的债权作为出资也应当允许。此类债权出资虽然债务人的名称因企业组织形式变更发生了变化，但仍属于以对公司的债权出资，而不应被视为是以对他人之债权出资，因其债务人实质上是新设之公司。

　　第二，以对他人的债权向新设公司出资的。有学者认为，是否允许以债权出资的分歧集中在对公司本身的债权能否作为出资。[7]笔者倒认为，以对公司的债权出资，只要制止住欺诈行为（毕竟是个别行为），问题不大，其他国家的立法也多允许，反倒是以对他人之债权出资因债权回收风险转由公司承担（属于普遍情况），不利于公司资本的充实、稳定以及对公司债权人利益的保障，在我国目前信用普遍不良的情况下是否允许值得慎重考虑。

　　笔者认为，从谨慎的角度考虑，可以暂不允许以对他人之债权出资；从开放的角度考虑，则可以在严格的限制措施下允许以对他人之债权出资。两者各有利弊，需由立法机关权衡。如果允许以对他人之债权出资，则需采取严格的限制措施。

　　首先，此类债权出资人应当对其出资提供相应的担保，如到期公司不能收回出资债权，可以无条件（即可不经诉讼）执行担保以保障资本之充实，并维护债权人的利益。如果出资的债权最终仍不能实现，不仅债权出资人应当对公司承担法律责任，公司的其他发起入股东也应对此承担连带责任，以保证资本充实原则的实现。而在股东内部，同意以该债权作为对公司出资的其他股东还应对其他股东承担赔偿责任。有的债权原来就设有担保，作为附属权利的担保也会随债权之转让转归公司享有，但不能因此而免除出资股东的担保义务。因为这两种担保的性质、意义和作用是不同的，出资股东的担保解决的是出资实际缴付的问题。需强调的是，认定出资的债权不能收回，不以公司通过诉讼、执行仍不能收回为标准，只须债务人对债务明确表示拒绝清偿，即可追究出资人的相关责任，如担保及补充出资义务。否则，将会因提起诉讼、执行而增加公司接受债权出资在各方面的成本，损害公司、其他股东以及公司债权人的利益。出资人履行担保义务后，由其再行使代位求偿权追索损失。

　　其次，笔者建议，在公司资本注册时，债权出资不作为实缴资本注册。之所以不作为实缴资本注册，是因为出资的债权是尚未到期的债权（本文前面已经强调，可用于出资的债权应是未到期的债权），所以即使是出资人在民法意义上将债权已经交付给公司，也仅仅相当于认购股份而未缴纳股款，股东出资尚未实际到位。有的人认为，当出资的债权人通知债务人转让债权，并将债权凭证交付给公司时，就应当认定出资人在形式上已履行了出资义务。[8]这种说法是不妥当的。不能视为出资已经到位的原因不是债权尚未完成转让，而是因为出资的债权是尚未到期的债权，是不可能立即实现其权利完成实际交付的。在出资人以未到期的债权作为出资时，公司在债权到期前是无法行使权利实际利用其出资的，也难以将其用于对公司债权人的清偿。如果仅仅因为出资人将债权凭证交付给公司并通知了债务人，就认定出资人已经完全履行了出资义务、实际交付了出资，当债权到期、公司不能实现时，将会出现所谓早已经认定实际缴付的出资忽然又不到位的自相矛盾的现象。债权的转让与出资的实际交付是不同的法律概念，有不同的评判标准，不能混为一谈。再如，各国立法通常均规定，禁止以发票人即为出资人的本票作为出资。因其票据无其他人或财产担保，以该本票作为出资，实际上等于出资人仅以票据允诺出资而未兑现，即仅认购股份而未缴纳股款。在此，该本票是否交付不影响其无法作为已经到位出资的事实。

　　新《公司法》将法定资本制改为以缴付折衷资本制为主的资本制度，使上述债权出资可以在不作为实缴资本的情况下进行。但是，仍采用严格法定资本制的公司如一人有限责任公司、募集设立的股份有限公司，原则上便不能以对他人之债权作为出资方式了，因这些公司对资本制度要求更严格，不允许认购股份时延期缴纳股款。

　　第三，在出资的债权到期收回之前，也就是实际缴纳出资之前，可考虑在章程中规定，出资的股东不得对公司行使相应的股权，如不得分取股利，不得行使表决权等，以合理协调股东之间的关系。因为债权人在债权到期之前（无论是否作为出资）是无法行使权利的，所以当债权转化为股权后，在出资的债权到期能够行使之前，以此出资的股东也不宜行使相应的股权，这也是权利与义务的对等。当然，如果全体股东均同意该股东行使相应的股权，立法也未予禁止，这属于当事人的意思自治范畴。

　　此外需注意，各国公司法通常均规定，股东不得以其对公司的债权抵销欠缴公司的股款。有的学者认为，这一规定表明了立法禁止以债权出资。[9]笔者认为，这种理解是片面的、错误的。

　　首先，这一规定并不表明立法不允许以债权出资，因为法律之禁止完全是从债务抵销的角度作出的，而出资行为与抵销行为是法律性质完全不同的两种行为。以债权出资是经公司其他股东同意的主动出资行为，在公司章程中有明确记载，公示于众，公司债权人也能够知情。股东以其对公司的债权抵销欠缴公司的股款，则是未经公司其他股东同意的抵债行为，根本不是出资行为，不仅可能违背其他股东的意愿，也与公司章程中记载的股东出资方式不符，影响公司的资本与资金调度利益，甚至可能违背法律对出资的强制性规定，成为规避法律的手段。如我国《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，股东以其对公司的债权抵销欠缴公司的货币出资股款，就可能导致货币出资金额低于公司注册资本的最低限额。此外，还将带来虚假债权欺诈等风险。所以，几乎所有国家都禁止股东以对公司的债权抵销欠缴公司的股款。但是禁止以债权抵销欠缴股款的国家，并不一定禁止债权出资。一些国家或地区（如我国澳门地区商法典）的民商法或公司法在禁止股东以对公司的债权抵销欠缴公司股款的同时，明确规定允许以债权出资。所以，不能将股东不得以其对公司的债权抵销欠缴公司的股款的规定，理解为是立法不允许以债权出资，否则将自相矛盾。

　　其次，两者适用的具体情况不同。禁止股东以对公司的债权抵销欠缴公司的股款，主要目的是要保障对公司其他债权人的公平清偿，而不是解决出资形式问题。虽然作为一项原则，它贯穿于公司存在的始终，但主要适用于公司清偿债务出现困难乃至破产的情况下。股东应缴付的股款，是公司用以清偿全体债权人的财产保障。即使是在公司清偿债务出现困难乃至破产时，该股东欠缴公司的股款，也必须一分不少地交付，用于对公司债务的清偿。但股东对公司的债权在破产程序中只能按照破产分配比例得到不完全的清偿，甚至完全得不到清偿。所以，在破产程序中是绝对禁止股东以对公司的债权抵销欠缴公司的股款的，因为这等于是用应清偿全体债权人的财产对该项债权优先进行了全额清偿，违背了破产公平清偿的原则。在公司具有充足清偿能力的情况下，这一原则虽然同样适用，但不具有什么实际意义，因为股东可以先要求公司偿还债务，然后再将此款交付股款。立法之所以未限定此原则的适用范围，笔者认为，主要是因为在公司具有充足清偿能力的情况下，不加限定并不会影响当事人的实际权益，而且可以避免在公司丧失清偿能力须适用此原则时的举证责任问题。

　　有人认为，身为债权人的股东以其对公司的债权抵销欠缴公司的股款，是放弃了优先于股东受偿的债权请求权，对其他债权人来说还是意外之喜呢。[10]这种理解是错误的，是由于完全不了解该规定的立法目的以及破产法和破产程序清偿特点而造成的。

　　债权出资，情况复杂，我国国情，信用不良，如何抉择，值得深思。

　　注释:

　　[1]中国证监会在关于发布《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》的通知中规定，在企业改制重组中，“股东可以以经营性资产、土地使用权、股权和债权出资”。

　　[2]张穹主编：《新公司法修订研究报告》（上册），中国法制出版社，2006年1月，第17页、第78页。

　　[3]张穹主编：《新公司法修订研究报告》（中册），中国法制出版社，2006年1月，第98页、第100页。

　　[4]张穹主编：《新公司法修订研究报告》（中册），中国法制出版社2006年1月版，第97页。

　　[5]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年1月第1版，第134页。

　　[6]《日本关于公司法制现代化纲要试案的补充说明》，载张穹主编：《新公司法修订研究报告》（中册），中国法制出版社2006年1月版第248页。

　　[7]左传卫：《股东出资法律问题研究》，中国法制出版社2004年10月版，第94页。

　　[8]左传卫：《股东出资法律问题研究》，中国法制出版社2004年10月版，第94页。

　　[9]薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年8月版，第178页。冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年7月版，第55页。左传卫：《股东出资法律问题研究》，中国法制出版社2004年10月版，第81页、第94页。

　　[10]薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年8月版，第179页。（北京人民警察学院·赵芬萍 中国人民大学法学院·王欣新）