公司慈善捐赠的法律规制

　　内容提要: 公司慈善捐赠只有在法律的合理规制下才能健康发展，公司慈善捐赠的具体制度设计要体现股东利益、公司利益和社会利益的平衡，主要表现为慈善捐赠的认定、捐赠决策权的归属、捐赠数额的确定，以及股东权益的救济。法律规制的最终目的是既鼓励公司慈善捐赠，又能维护股东和公司利益，在公司捐赠中实现股东利益、公司利益和社会利益的平衡。

　　公司慈善捐赠只有在法律的合理规制下才能健康发展，慈善捐赠的各项具体制度的设计都需围绕股东、公司和社会三者之间的利益平衡展开。目前，我国公司慈善捐赠出现了两方面的问题：一是公司慈善捐赠意识不强，捐赠规模有限。二是部分公司（领导）不顾公司实力去捐赠，甚至负债捐赠，一掷千金，任意践踏股东和公司利益。如何在法律上对公司慈善捐赠进行具体的制度设计，在股东利益、公司利益和社会利益之间进行恰当的平衡，既鼓励公司自愿主动地进行慈善捐赠，使社会福利得以增进，又不损害股东和公司利益，是一个需要我们仔细权衡的问题。

　　一、慈善捐赠的认定

　　现代社会允许、鼓励公司慈善捐赠已无疑义，然而，当前部分公司的管理层一掷千金，扯着慈善捐赠的大旗谋求自身的利益，任意践踏股东和公司利益的现象极为普遍。因此，在允许公司董事和经理们进行慈善捐赠的同时，应保证慈善捐赠的性质，以符合慈善捐赠的原本面貌。笔者认为，符合以下条件方为慈善捐赠：

　　第一，慈善捐赠的目的是为了社会慈善，应以扶贫、帮困、助他、利人为主要内容。一切不符合此目的的捐赠应被排除在慈善捐赠的范围之外。这里，需要加以区分的是赞助。赞助是指企业免费向社会公益事业和文化事业提供物质、技术、资金和人力等方面的资助，以达到树立企业形象、减少社会摩擦、扩大市场份额、造就员工信念等目的，与慈善损赠不同。

　　第二，慈善捐赠的对象是具有慈善公益性质的机构等。慈善公益机构从正面难以认定，可以从反面进行明确，作广义的理解，即不应是营利性机构。被捐赠对象若是社会机构，则应是教育、医疗等机构；被捐赠对象若是个人，则应是处于社会的底层、急需资金而又无力加以解决的，如贫困人员、遭受自然灾害、疾病等人员。

　　第三，慈善捐赠的决策者不能与被捐赠者有利害关系。如果双方有利害关系，则难以保证符合慈善捐赠的目的，很可能是为了其他私人利益。如果接受捐款的非营利组织与公司的某一个大股东或董事有着特殊的私人关系，捐款使某些非营利组织中的某些个人或公司中的某些个人得益，这种捐款就有可能属于越权行为。[1]《加拿大商业公司法》第44条就规定，对公司或其任何关联公司任何股东、董事、职员或者任何这种人的共事人，以及为购买公司或其关联公司已发股或拟发股的任何人，不得提供资助。对于雇员，只有在特定目的下，才可以提供财政资助。[2]

　　第四，捐赠决策者没有因捐赠获得个人利益。公司捐赠总是要通过决策者来实现，因此很可能公司决策者的利益渗透到捐赠决策过程中。然而，公司的慈善捐赠主要涉及的是股东、公司和社会三方面的利益，捐赠制度的具体设计也是为了平衡股东、公司和社会的利益，公司捐赠决策者不应因此受益。

　　二、捐赠决策权限的归属

　　公司捐赠是对公司财产的处分，作为一种非交易行为，其决策权限归属至关重要。然而，在我国公司慈善捐赠的实践中，捐赠权限的归属极为混乱、随便。根据一份上海企业捐赠的调研报告，大多数企业都没有严格的公司决策权限的安排。调查企业中的61％由企业下属部门处理捐赠事务，如办公室、工会等；37％的企业由公关部门来处理捐赠事务。[3]

　　公司最终以股东利益为依归，股东大会是公司的权力机构，按理说捐赠决策权应由其行使，但是股东大会作为非常设机构，特别是在大型股份有限公司，股权分散，更不容易行使，而且这也与当前公司治理结构由股东会中心主义向董事会中心主义过渡的趋势不相适应。部分公司的慈善捐赠，实际上是一种营销工具，要求公司能迅速反应，因此不宜由股东大会行使公司慈善捐赠的一般决策权。

　　笔者认为，应授予董事会和经理以公司捐赠的一般决策权。董事会作为公司的常设业务执行机构，在现代公司中具有重要的地位，既负责做出经营决策，也负责实际管理活动，赋予其决策权与其自身的地位相符。之所以赋予经理决策权，是基于如下考虑：一是考虑到中国的现状，赋予经理捐赠决策权，既是在当前由办公室、工会和公关部门决策的层次上有所提高，增加决策的严肃性，维护股东和公司利益，又没有过分提高，进而有利于公司进行慈善性捐赠，履行社会责任；二是经理机构的出现是公司管理专业化的结果，适应了所有权与经营权相分离的发展趋势，赋予其决策权，有利于公司的管理与运作，可以提高公司的知名度；三是在实践中有的公司为沽名钓誉，捐赠现场由经理假捐赠，当要求其实际捐赠时，该类公司往往以经理无权捐赠为由加以拒绝。赋予经理决策权，有利于减少如此“白条捐赠”。

　　若由股东直接行使决策权，特别是在大型股份公司，无论如何行政成本确实过高，且影响公司效率，难以执行。然而，尽管公司具有独立的法律人格，但对股东利益的维护仍是最终的，几乎所有公司制度的规则设计都是以股东利益为中心，运用公司财产去从事慈善捐赠也不应有例外。但是在赋予董事会、经理一般捐赠决策权时，应赋予股东通过股东会或股东大会对重要、大额捐赠的决定权和对董事会、经理一般捐赠的监督权。如此，既确保了公司慈善捐赠能灵活进行，又能确保股东对公司慈善捐赠的监督。

　　三、捐赠数额的确定

　　公司捐赠不是转投资，现实的股权或资产对价是不存在的。公司捐赠不是公司保证，它转移的不是潜在的信用资产，而是现实的资金。公司捐赠不是公司借贷，这是一种无对价的资产让渡。如果转投资、公司保证、公司借贷均在立法限制之列，那么，捐赠的空间或边界在哪里呢？[4]公司慈善捐赠毕竟不同于转投资、公司保证和公司借贷，会直接带来公司资产的减少，就连转投资、公司保证和公司借贷在公司法中都有诸多限制，慈善捐赠更应有所限制，捐赠数额上的限制便是其必要的体现。

　　在捐赠数额限制上，美国Sullivan．V．Hammer一案值得借鉴。本案被告Occidental Petroleum公司，拟捐款在洛杉矶修建艺术文化中心博物馆，原告以浪费公司资产等为由，提起诉讼。后来双方达成和解协议，并经法院批准，其中一项协议规定，Occidental Petroleum公司所为之捐赠数额应受公司普通股股东受领股利多寡之限制。以目前股利水准而言，有关捐赠金额不得超过每股美金三分钱。法院还认为，公司慈善捐赠的标准，是以其数额是否合理为度。[5]

　　“公司捐赠之合理数额，是使公司捐赠适法的一项前提，也是公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。”[6]合理数额，具体到捐赠公司，应从公司资本规模、经营实绩、社会地位等方面权衡股东和社会利益而予以确定，量力而行，切不可图一时虚名，坑害股东利益，损害公司的健康发展。

　　我国公司法的司法实务中也应引入合理性原则，以规制公司捐赠，以免过分影响公司的营利性本质，严重侵害公司股东利益。有人建议，在公司章程中可通过两种方式对捐赠数额进行限制：一是定额上限，即明确规定每年捐赠的数额和每笔捐赠的限额；二是比例上限，即在确定一个浮动的基数标准数额后取其中确定比例的资金为捐赠限额。[7]笔者认为，由于我国公司章程大多千篇一律，公司设立时要求公司法律知识不足的发起人对捐赠数额进行规定的设想有点不切实际，还是以公司法对此进行一个宏观的规定为宜。考虑到公司大小规模差别悬殊，定额上限实难以统一，因此规定比例上限是比较切实可行的办法。

　　比例上限应如何确定？根据美国一个法令规定，非经股东会的普通或特别会议的授权，慈善捐赠不应该超过公司股本和盈余的1％。[8]根据现行《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第6条，“纳税人用于公益、救济性的捐赠，在年度应纳税所得额3％以内的部分，准予扣除。”第7条又规定，超过国家规定允许扣除的公益、救济性的捐赠，以及非公益、救济性的捐赠不允许扣除。《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第19条规定，在计算应纳税所得额时，除国家另有规定外，用于中国境内公益、救济性质以外的捐赠不得列为成本、费用和损失，即用在中国境内公益救济性质以内的捐赠可以全额扣除。从此规定来看，目前我国境内除外商投资企业和外国企业外的公司，以年度应纳税所得额3％进行捐赠为宜；而外商投资企业和外国企业在境内的公益性救济性捐赠全部免税，在境外的捐赠则要全部交税。

　　四、股东权益的救济

　　在允许公司董事和经理们进行慈善捐赠的同时，也要进行一定的制度设计，以为股东提供监督机制和利益救济机制，保证慈善捐赠的合法合理进行。

　　公司法作为商法，虽然体现了私法公法化的特征，但从本质上讲公司法仍然是私法，这就要求我们尊重公司自治。只有在公司内部不能解决的时候，才需谨慎地干预。因此，对公司慈善捐赠进行限制，确保利益的平衡，我们首先想到的应是发挥公司内部制衡机制的运用，而不是事前的行政干预。只有当公司内部救济机制运用无效后，国家才应通过司法手段提供救济。

　　是否符合捐赠决策权限归属的分配，容易判断，而如何综合判断公司慈善捐赠是否合理则较为困难。因此，在提供司法手段救济之前，还是要先搞清如何判断公司捐赠是否合理。要判断公司的慈善性捐赠是否合理，是否符合经营阶层的忠实和勤勉义务，是一个极为棘手的问题。笔者认为，应将经营判断原则引入公司慈善捐赠中，以判别公司慈善捐赠是否适当，董事经理是否尽到了忠实和勤勉义务。美国法学研究院起草的《公司管理项目》第4．01（3）项给经营判断原则下了一个权威性定义：如果作出经营判断的董事和职员符合以下3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时的情况下是妥当的；（3）他有理由认为他的经营判断符合公司最佳利益。[9]

　　具体到公司捐赠中，符合以下条件，慈善捐赠才为适当：（1）做出捐赠决策的主体必须是善意的，决策者与被捐赠者无利害关系；（2）决策者没有因此捐赠获得个人利益；（3）捐赠数额在合理范围之内；（4）有理由相信如此捐赠将使社会福利得以相应增进，公司知名度得以相应提高，符合公司的长远利益。为了加强对捐赠的监督，法律应规定捐赠决策者有履行披露的义务。披露内容应包括捐赠对象、捐赠数额等内容。

　　“股东诉讼权利的享有也是公司法上的利益平衡得到维持的保证。”[10]为防止大股东、董事等人滥用职权，挥霍公司财产，谋取个人利益，建立相应的诉讼救济机制，明确赋予股东诉讼救济权利实为必要。2005年修改后的《公司法》第152条对股东的诉讼权利已进行了相应完善，确立了股东代表诉讼制度。不符合上述标准的，则应赋予股东相应的诉讼救济权利，笔者认为应根据具体情况作不同的规定：（1）若被捐赠者为恶意，不管捐赠对象是否具有救灾、扶贫等社会公益和道德义务性质，知道或应当知道决策者违反权限捐赠或超过合理数额捐赠的，在交付前，公司或股东可以公司名义行使赠与撤销权，在交付捐赠后，则应赋予公司或股东返还请求权。（2）若被捐赠者为善意，捐赠前仍可以撤销；即使经过公证的，也应赋予其撤销权，因为这毕竟与自然人捐赠不同，公司的法人财产权毕竟来源于股东的财产，应兼顾股东利益的保护，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的除外，这是因为一方面此时被捐赠对象代表着社会利益，在两者难以兼顾时，股东的利益应让位于社会利益；另一方面是因为股东负有监督公司的权利和义务，董事和经理们违规捐赠，一定程度上也表明了股东具有监督不足的过错。交付捐赠后，应维护被捐赠者的信赖利益，公司由此遭到的损失，应由决策者负赔偿责任。这是因为被捐赠者收到捐赠后很有可能很快就使用资金，特别是急需资金的公益组织用于公益事业，使用后让其返还，被捐赠者很难承担。

　　现代各国法律大都承认公司慈善捐赠的合法性。从社会实践和大量的部门规章来看，我国亦持赞同态度。尽管2006年生效的新《公司法》第5条明确引入了社会责任，为公司的慈善捐赠提供了理论支持，但是对于公司慈善捐赠仍无任何具体的规定，不能为公司慈善捐赠提供一个比较明确的指导。1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》对慈善捐赠行为的主体、客体、原则、方式以及双方的权利义务作出了一些规定，但该法的基本立足点是从受赠人的角度加强对捐赠财产的监督管理，平衡捐赠人和受赠人之间的利益，而对捐赠人，尤其是对公司慈善捐赠如何进行约束和监督并未规定，无法解决股东和管理层之间内部主体的利益冲突，因此《捐赠法》对于规制公司慈善捐赠显得无能为力。学术界对于公司慈善捐赠也没有予以足够的注意，相应的理论探讨还比较缺乏。就笔者所及，对公司慈善捐赠予以最早关注的是台湾学者刘连煜。[11]大陆最近虽有论述公司慈善捐赠的论文，遗憾的是，绝大部分都只是重复刘连煜先生的观点和内容，可以说基本上没有突破刘先生的研究。总之，目前我国公司慈善捐赠无论是实践还是理论都存在诸多问题，目前应大力加强公司慈善捐赠的研究，以为日后公司慈善捐赠的立法提供理论支持。

　　注释:

　　[1]胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第62页。

　　[2]蔡文海译：《加拿大重要商业公司法和证券法》，中国对外经济贸易出版社1999年版，第14页。

　　[3]企业与公司捐赠研究课题组：《上海企业捐赠社会公益性研究报告》，载马伊里、杨团：《公司与社会公益》，华夏出版社2002年版，第52页。

　　[4]傅穹：《公司转投资、保证、借贷、捐赠规则》，载《政法论坛》2004年第3期。

　　[5]Sullivan． V． Hammer，Del． eh． C． A． N010823，Hartnett． V．C． （Aug． 14 1990）．

　　[6]刘连煜：《公司捐赠之法律问题》，载《月旦法学杂志》1995年第8期。

　　[7]孙鹏程、沈华勤：《论公司捐赠中的社会责任》，载《法学》2003年第4期。

　　[8]A． P． Smith Manufacturing Co v． Barlow，13，N． J． 145，98A． 2d 381 （ N． JNSupr． 1953 ）．

　　[9]罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第179页。

　　[10]张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第207页。

　　[11]刘连煜：《公司捐赠之法律问题》，载《月旦法学杂志》1995年第8期。（南京大学法学院·李领臣）