推定过错责任，是武断？还是逻辑混乱？

    推定过错责任为传统归责原则之一。《侵权责任法（草案）（第三次审议稿）第六条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

    所谓推定，指的是从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定是认定事实的一种方法。创设推定的理由，是前提事实和结果事实之间存在着必然联系。我们可以从地面是湿的推定刚下过雨，从犯罪嫌疑人留下的脚印推定他来过这里。过错不是事实，而是对于事实（行为）的评价。就是说，我们可以推定行为人是否实施了某种行为，但不能推定这个行为是否过错行为，或者推定该行为人是否有过错。

    认定民法上的过错和认定刑法上的犯罪不同。犯罪行为都是法律规定的，实施了刑法禁止的行为就是实施了犯罪行为。故有罪推定和有罪行为推定同义，否定了有罪推定也就否定了有罪行为推定。而侵权法上的过错却并非都是显而易见的。肯定了行为（不论是否过错）推定不等于肯定过错推定。打伤别人，这样的过错是显而易见的。但我在门口放一块石头，是对还是错？如果这个石头原来在我家院子里放着，你可以推定是我放到门口的，但你能推定这是不是过错吗？是否过错是一个法律评价问题，要依据法律规则或者法律原则对一个特定行为进行评价。你不作法律评价，就推定行为人有过错，这不是太武断了吗？

    或者你说，我只对某些特殊行为作过错推定，只要实施了这些特殊行为，就推定有过错。如此就是错用“推定”一词了——不是“推定”有过错，而是认定有过错。你可以事先认定某种行为为过错行为，行为人实施了该行为，就是有过错。但这就不是推定过错了。如果你没有事先认定某种行为为过错行为，那么行为人实施了该行为后，你就还要对这个行为进行法律评价，然后才能得出错或非错的结论。

    传统理论中的所谓推定过错，其实是认定过错。我们作一具体分析。《草案》第八十五条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”倒塌、脱落、坠落造成他人损害，即物件主动致人损害。如果脱落物掉在地上，行为人拌了一跤，则显然不适用于该条。脱落物砸伤人，侵害了别人的人身权，物的管理人或者所有人还能说没过错吗？你没有过错，它怎么会掉下来?如果是不可抗力引起的，那就属于免责事由了。如果是第三人的原因引起的，那第三人就有过错，就要承担相应责任。所以，我们如果把这一条这样规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，所有人或者管理人没有免责事由的，应当承担侵权责任。”这和《草案》第八十五条所实现的公平、公正的效果会有不同吗？我看不会。

    依本人所拟《民事责任法建议稿》的规定，物的行为视为其支配、管理人的行为；主动致他人既有权利损害的行为为过错行为。依此规定，确定物件主动致人损害责任的思路就清晰了。