共谋而未参与实行者的罪责认定

仅仅参与共谋，但未参与实行犯罪行为，是否构成共同犯罪？其犯罪形态如何界定？这是在司法实务中经常碰到的一个问题。比如，甲乙丙共谋杀死丁，并推举甲实施杀人行为，结果甲将丁杀死。甲乙丙是否构成共同犯罪？乙丙构成主犯还是从犯？乙丙是承担犯罪预备还是既遂的刑事责任？再如，甲乙共谋杀死丙，相约当晚去丙家实施杀人行为，但当晚乙没有按约前往丙家，结果甲一人单独将丙杀死。甲乙是否构成共同犯罪，乙应承担什么责任？

  　　对于共谋而未实行者如何认定和处理，刑法学界存在意见分歧。由日本刑法学者草野豹一郎首倡的共同意思主体说认为，共谋而未实行者与实行者一起，成为共谋共同正犯。草野豹一郎指出：共同意思主体说的特色，应该说是二个以上异心别体的个人，为实现犯一定之罪的共同目的，而成为同心一体之点。但此所谓共同意思之主体，决不是自然的发生者，必须二人以上因协议从事一定的犯罪才可以成立。此种协议可以称之通谋或阴谋。这可以比作法人或合伙的设立行为。通谋而止于通谋之间，自然没有共同意思主体的活动。然而通谋是整体的，通谋由于通谋者中之一人着手于共同目的犯罪之实行，才成为有共同意思主体的活动，从而，其未着手于犯罪的实行者，亦可视为自己着手实行者。

  　　日本首创共谋共同正犯的判例是明治29年3月3日大审院第一刑事部的判决，其判决要旨称：“数人既有共谋的事实，其共谋中任何人行之，亦为共谋者全体之行为。”而昭和11年5月28日日本大审院刑事联合部所作的判例，则完全体现了共同意思主体说的思想，其判决认为：“共同正犯的本质在于，二人以上者有如一心同体，相倚相援，共同实现各自的犯意，以实现特定的犯罪。这就是共同者都对既成的事实负担全部责任的理由。其共同实现的手段未必一律，或者一起动手实现犯意，或者在共同谋议后由一部分人实现之，样态虽然不同，但都是齐心协力的作用，价值无异。因而，不论属于哪种情形，原则上都应该认为是共同正犯的关系。”

  　　共谋而未实行者作为共同正犯的观点，虽然得到了日本法律实务界的支持和采纳，但在刑法学者中却存在不少反对意见。如大塚仁认为，共谋共同正犯的观念不符合刑法的规定，因为日本刑法规定，共同正犯是二人以上共同实行犯罪，即必须是共同实行犯才构成共同正犯，只有共谋的事实，未有共同的实行行为，难以说是共同正犯。

  　　我国刑法学界对共谋而未实行者是否构成共同犯罪存在两种不同观点。一种观点认为，仅仅参与共谋不构成共同犯罪；另一种观点认为，共谋而未实行，构成共同犯罪。认为共同行为不仅指犯罪的实行行为，而且指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。因为共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为。

  　　笔者认为，共谋而未实行者是否应当作为共同犯罪处理，必须从以下几个方面考虑：

  　　第一，必须明确共谋究竟是一种犯意表示还是属于行为的范畴。一般认为，犯意表示仅仅是一种犯罪意思的单纯流露，而共谋是二人以上相互的意思联络，它已超出了单纯的犯意表示，而是属于行为的范畴。因为共谋者之间相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋而实行者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，因而属于行为的范畴，故共谋而未实行者具有对其追究刑事责任的客观基础。

  　　第二，从主观方面看，共谋而未实行者是否承担刑事责任，要区分共谋的内容是概括性共谋还是确定性共谋，如果是确定性共谋，共谋而未实行者应当承担刑事责任，如果是概括性共谋，共谋而未实行者一般不应当对其未实行的行为承担刑事责任。所谓确定性共谋，是指共谋的内容非常明确具体，对犯罪的时间、地点、对象、次数等基本要素均进行了明确约定，在这种情况下，对共谋而未实行者而言，其共谋的行为及内容体现了其犯罪的确定性故意，刑法理论一般认为，对于确定性故意，刑事责任的范围要依照行为人主观故意的范围来确定，如某人以盗窃一般财物的故意盗窃了一个包裹，却意外地发现包裹里的是枪支弹药，则行为人构成盗窃罪而不构成盗窃枪支弹药罪。所谓概括性共谋，是指共谋的内容不明确，共谋者之间仅仅对在某一段时间要实施某种犯罪进行了一般的约定，对犯罪的时间、地点、对象、次数等没进行具体的约定，则在这种情况下，行为人的主观故意处于一种不确定的状态，其刑事责任的范围应当以其实际实施的犯罪行为来确定。如果其没有实际参与实行某一次具体的犯罪，则不应当承担刑事责任。如甲乙丙三人共谋在某一时间段内盗窃某仓库财物，约定由担任仓库保管员的甲打开仓库，乙丙进入仓库实施盗窃。在三人共同盗窃两次以后，乙丙没有通知甲，两人又进入该仓库进行了盗窃，第三次盗窃的赃物由乙丙二人所分。在该案中，由于甲乙丙三人只是对共同盗窃进行了概括性共谋，故对于乙丙第三次盗窃行为，甲不应当承担刑事责任，否则不符合主客观相一致的刑事责任原则，不适当地扩大了甲的刑事责任范围。但是，如果甲乙丙在预谋时明确约定要共同盗窃三次或者三次以上，则其对没有参与的第三次盗窃应当承担刑事责任。

  　　第三，从客观方面看，共谋而未实行者要承担何种刑事责任，要看其是否采取了有效措施防止犯罪结果的发生，是否有效消除了其共谋行为对其他实行者的影响。如果共谋而未实行者采取了有效措施消除了其共谋行为对其他实行者的影响，如在其他实行者实行犯罪行为的过程中，通过劝说等手段使其他实行者停止实行犯罪，或者通过自身的强力或者借助外力如向警方报案阻止了犯罪行为的发生，或者在犯罪行为发生后采取了有效措施防止了犯罪结果的发生，则其行为构成犯罪中止。如果共谋而未实行者只是单纯不参与实行行为，而没有采取有效措施消除其共谋行为对其他参与共谋者造成的影响，如果其他实行者的实行行为已完成，造成了法定的危害结果，则共谋而未实行者因为对这种危害结果的形成具有原因力，应当承担既遂的刑事责任。

  　　对于共谋而未实行者在共同犯罪中的作用，要具体问题具体分析。对于首倡犯意并策划犯罪方法而未实行者，一般应当认定为主犯；对于只是一般参与共谋而未实行者，一般应当认定为从犯；对于参与共谋作用轻微又没有实行者，一般可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。

 上海市高级人民法院：肖晚祥