我国刑法转向的再补充

我国国内刑法与国际刑法规范不相衔接的地方已经影响到与一些国际犯罪作斗争的需要，如我国近期派出了海军护航编队在亚丁湾水域抓捕海盗，一个现实问题是假如在公海上（而不是在我国的船舶上）抓到海盗后，能否直接送交我国法院审判

　　在《社会转型与刑法的四个转向》和《我国刑法另外三个转向》两篇短文中，我提出随着社会的发展，中国刑法已经或即将实现七个转向：从革命刑法转向建设刑法；从国家刑法转向公民刑法；从严打刑法转向宽严相济刑法；从民法的刑法化转向刑法的民法化；从身份刑法转向平等刑法；从个人刑法转向个人与单位并列的刑法；从刑罚之单轨制转向刑罚与保安处分之双轨制。本文认为，还有两个转向值得关注：

　　从政策型刑法转向原则型刑法

　　任何国家的刑事立法都是一定政策思想的产物，但与政策的功利性特征相比，刑法更要受法治国一般原则的限制。回顾中国过去三十多年来的刑事立法，我们可以较为清晰地看到刑法是如何从政策至上走向原则制约的。

　　例如，在刑法的溯及力上实行“从旧兼从轻”，是现代各国公认的由罪刑法定原则所派生出来的一项原则，但在上个世纪80年代初，我国立法机关在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，却采取了有条件的甚至是全部的从新原则，前者如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定：“本决定自1982年4月1日起施行……凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”后者如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定。”这是为配合“严打”政策而牺牲原则的做法，受到学界的批评。随着1997年新刑法对罪刑法定原则的确立以及刑事法治理念的强化，此后在历次刑法修改和修正时，都没有再出现过新法溯及既往的现象。这是应当肯定的。当然，在这个问题上，我们还有改进的余地，那就是现在的刑法修正案都采取“本修正案自公布之日起施行”的方式，我认为其施行时间还是太快了，很有可能新法公布之日社会上许多人还不清楚其具体内容，从这个意义上去惩罚行为人还是显得不公平。

　　又如，上世纪80年代初的另一个单行刑法《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，增加规定了刑法总则所没有的“加重处罚”制度：“劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚”，“劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚”。这里，把从重和加重相提并论，而且也没有就如何加重和加重多少作出具体规定，显得很不严肃。尽管当时在提请全国人大常委会审议该决定时，立法部门曾就如何加重判刑有过一个说明，那就是“罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处”，但这既没有反映在立法条文中，而且仍然不明确，如法定最高刑为3年，那其“以上一格”是多少，5年还是10年？因此，1997年修订刑法时取消了加重处罚的制度。这应当是在刑法明确性原则的要求下所做出的明智选择。

　　从封闭型刑法转向开放型刑法

　　我国在改革开放之前很少参与缔结国际条约，但改革开放后这种局面发生了变化。例如，我国最近二十多年来共缔结和加入了两百多个国际公约，其中7届全国人大常委会5年间，就通过和批准了同外国缔结的公约、条约和协定40个；8届和9届全国人大常委会期间，这个数字分别是60件；10届全国人大常委会5年间，批准我国与外国缔结的条约、协定、协议和我国加入的国际条约达74件。这从一个侧面反映了中国日益融入国际社会，并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。

　　在这种背景下，我国1997年新刑法第九条增加规定：对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用本刑法。这是我国刑法从封闭走向开放的象征之一，但还不够，因为我国刑法已经明确废止了类推原则，确立了罪刑法定的基本原则，而国际条约对有关国际犯罪的规定往往是一种倡议性或至多是对于罪名的规定，还没有见过哪个国际条约明确规定了对某种罪行的具体刑罚，这大概是因为在国际条约上能就某种行为构成犯罪达成一致已经很不容易，由于各国刑罚轻重、结构和种类差异很大，要达到规定具体刑罚这一步远非易事。在这种情况下，如果前述第九条不辅之以分则中的具体罪刑条款，那它在实践中终究会流于形式。

　　现在不少国家都在其刑法中增设了有关国际犯罪的专章（集），如《西班牙刑法典》专设“侵犯国际社会罪”一集，包括“侵犯人权罪”、“灭绝种族罪”、“武装冲突中侵犯受保护的人和财产的犯罪”等章；还有的国家甚至以专门的法典形式来规定国际犯罪，如德国在2002年颁行了《违反国际法的犯罪法典》，包含了灭绝种族罪、危害人类罪、战争和内战犯罪等，确立了一些不同于普通刑法的原则，如“时效的不适用”。

　　我国刑法虽然在分则的某些罪名中也能部分涵盖这些罪行，但还是不如将这些罪名明确订立并系统规定，那样既可以更加全面地打击有关国际犯罪，也能更好地展示中国刑法的开放性和对人类共同价值的尊重。应当看到，我国国内刑法与国际刑法规范不相衔接的地方已经影响到与一些国际犯罪作斗争的需要，如我国近期派出了海军护航编队在亚丁湾水域抓捕海盗，一个现实问题是假如在公海上（而不是在我国的船舶上）抓到海盗后，能否直接送交我国法院审判？本来按照《联合国海洋法公约》，我国对海盗罪是可以行使普遍管辖权的，但由于我国刑法并没有规定“海盗罪”这样一个罪名，因而在法律适用上可能会遭遇难题。虽然我国刑法中有与海盗罪近似的罪名（如劫持船只、汽车罪，故意杀人罪，抢劫罪等），但这些罪名与国际法上公认的海盗罪仍然有一定的距离，覆盖不了全部的海盗行为。而且，如果我们用其他罪名去行使普遍管辖权，从法律依据来说毕竟不那么理直气壮，甚至还会导致国际社会对我国法律产生不信任感。（《社会转型与刑法的四个转向》刊于2009年1月14日本版，《我国刑法另外三个转向》刊于2009年4月15日本版）（中国社科院法学所·刘仁文）