医疗侵权诉讼举证责任倒置探析

一、医疗侵权诉讼实行举证责任倒置的基础

举证责任，又称证明责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，用证据加以证明的责任。就同一事实，证明责任只能由一方承担，否则在该事实处于真伪不明时，法院就无法根据证明责任作出裁判。举证责任包括行为责任和结果责任两个方面，行为责任指谁主张就应由谁提供证据加以证明，结果责任是指不尽举证义务者应承担不利的诉讼后果。举证责任与举证责任分配规则密切相关，决定举证责任由谁承担，必然以举证责任的分配为前提，如何分配举证责任主要取决于分配规则。举证责任的分配是指按照一定的标准，将不同法律要件的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任[1]。其核心是按照什么标准来进行分配，才既符合公平、正义的要求，又使诉讼较为迅速地完成。在我国，举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，只有少数几类案件实行举证责任倒置。

举证责任倒置，是在特殊类型的民事诉讼中，提出主张的一方当事人不负举证责任，而由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明,则要承担败诉的后果。随着生产力的高度发展和科学技术的进步，各种事故、公害急剧发生，新型危险事项日益增多，有的事故原因复杂、技术性强，行为人常处于持有或垄断案件主要证据的地位。如果按照传统的过错责任和“谁主张，谁举证”规则，难以为受害人提供有效的救济和全面保护，为解决这一问题，产生了举证责任倒置这一特殊分配规则。另一方面，举证责任倒置，也为法官查明案件事实、公正裁判提供了制度保障。举证责任倒置的特点在于：

第一，提出主张的一方，就主张的过错、因果关系的存在或不存在，不负担举证责任，而由反对一方负担举证责任。举证责任倒置是法定证明责任分配的例外情形，不同于“谁主张，谁举证”中的举证责任分配规则，它突破了“谁主张，谁举证”规则,将此种义务置于反对一方。

第二，反对一方应当就法定某种事由的存在或不存在负担举证责任。民事侵权行为的构成要件，一般包括行为人的行为要有违法性、行为人要有主观过错、有损害事实和结果、违法行为与损害结果之间有直接的因果关系。举证责任倒置的情况下，原告无须这些因素的存在与否承担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置证明责任依据法律的规定进行特定分配，反对一方究竟应该证明什么，须由法律规定。

第三，被告如果不能证明某种事实的存在或不存在，应当承担败诉的后果。举证责任与裁判结果密切相关，在案件事实无法查明时，举证责任就成为裁决的前提和关键。举证责任倒置不仅是对事实证明责任的分配，而且关系到诉讼的结果，一旦举证责任倒置一方不能够就法定事由进行充分举证，便推定主张一方就该事实的主张成立。

第四，发动诉讼的一方，应当就部分事实的存在承担举证责任。从实体法的角度，任何人主张权利，都应当提出证据证明其权利的存在。从证据法的角度，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，对一些特定当事人的保护而实行举证责任倒置，也只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担。因此，除了法律特别规定的要件事实外，仍应当适用“谁主张，谁举证”的一般规则分配举证责任。

侵权行为法的功能主要在于填补受害人的损失，抑制侵权行为，要实现实体法这一宗旨，离不开与之相适应的程序法，否则，实体法的宗旨就会落空[2] 。医疗侵权诉讼，如果继续按照“谁主张，谁举证”方式分配举证责任，由受害人对损害赔偿请求权成立的四个要件负举证责任，基于受害人往往只能证明自己受到了损害及医方实施了违法行为，而无法证明医方的过错、医疗行为与损害之间存在因果关系，诉讼结果必然是受害人的损害无法获得赔偿，严重影响侵权行为法功能的实现，造成公平与正义的失落。为此，倒置“过失”与“因果关系”的举证责任不失为有效的对策之一。医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，体现了医疗侵权诉讼的特殊性，补强了患者处于绝对弱势的诉讼地位，有利于受害人权利的救济，有利于医疗事业的进步和医疗科学的发展。医疗侵权诉讼实行举证责任倒置至少有以下方面的理由：

第一，平衡举证能力，实现诉讼公正。医患纠纷涉及极强的专业性、技术性，患方仅凭自己的知识和能力，难以证明医方的过错。医方占有大量的医学理论、技术手段、病案资料，控制着诊疗中获得的病情、患者的反映及治疗措施等信息资源。患方要从医方获取这些证据，难度太大、成本较高，咨询医学专家、聘请医学专家获取医方存在过错、医方的行为与损害后果间存在因果关系的证据，一般患方经济能力和举证能力往往难以承受。双方地位处于实际的不平等，诉讼公正难以实现。而举证责任倒置则平衡了双方的举证能力，有利于实现诉讼公正。

第二，降低医疗风险，抑制医疗侵权。医疗行为的特殊性，决定了医疗行为不可免除医疗损害的风险，但仍可能通过努力来防止和减少其发生。“风险应当确定给能够以最低成本避免其发生的一方承担”[3] 。医患之间，显然医方更有能力减少和降低风险。同时，医疗损害在一定程度上，与医疗机构管理的规范化程度、医护人员的工作责任心强弱、医护水平的高低、医护行为的规范程度等有关，实施举证责任倒置，有利于提高医疗机构管理水平，增强医护人员的责任心，提高医护水平，规范医护行为，从而抑制医疗侵权。

第三，降低诉讼成本，提高司法效益。我国民事诉讼法规定的举证责任原则是“谁主张，谁举证”，法院在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据、法院认为审理案件需要收集证据等情况下，应当主动收集证据。医疗侵权案件，由于其特殊性，当双方举证不充分，法院难以裁判时，法院不得不耗费大量的人力、物力去收集材料、鉴定、勘验。既有失法院的客观中立地位，又拖延诉讼，增大司法成本，且裁判结果也很难令人信服。实行举证责任倒置可以有效解决这些问题。

二、举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的人身损害赔偿诉讼

医患纠纷，可以按照民事责任的法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷、医患间的侵权纠纷，侵权纠纷又可以分为因医疗行为引起的侵权纠纷和因非医疗行为引起的侵权纠纷。《证据规定》明确将举证责任倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约引起的诉讼，仍适用“谁主张，谁举证”责任原则[4]。

何为医疗行为，我国法律并无规定。《执业医师法》第3条规定医师“应当履行防病治病、保护人民健康的神圣职责”；《医疗机构管理条例》第3条规定“医疗机构以救死扶伤、防病治病，为公民的健康服务为宗旨”。据此理解，医疗行为具有“防病治病、救死扶伤、维护健康”之意。《医疗机构管理条例实施细则》将“美容服务”、“特殊检查、特殊治疗”纳入了医疗管理范围。传统观点认为，医疗行为是针对疾病所实施的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、用药、术后疗养等综合性内容的行为。从行为主体、行为目的两个方面，将医疗行为界定在一个比较狭小的范围[5]。随着医疗技术的发展和国民生活水平的提高，医疗服务和医疗消费已成为现代社会主要的服务与消费项目之一，医疗行为具有更加广泛的领域，如医疗机构提供的医疗行为、药品专卖商店提供的医疗行为、综合性商场提供的医疗保健行为、个体医疗人员提供的医疗服务行为、医疗器械和药品厂商提供医疗服务行为等。传统的医疗行为的定义已不能适应医学发展和对患者的保护。我国台湾地区学术界有狭义和广义的医疗行为之分。狭义的医疗行为是指，凡以治疗、矫正、或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为的处方或用药等行为之一部或全部之总称；广义的医疗行为包括临床医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为、非诊疗目的性医疗行为等四种类型[6]。

医疗行为不同于其他社会活动，它的直接对象是生理或心理处于不正常状态的人，由此具有道德性、不确定性、专门性以及本身运作方式的特殊性，医疗行为的特殊性对医疗法律关系的内容、医师注意义务的确定、医疗过失和医疗损害赔偿责任的认定都具有重大的影响。随着医疗科技的不断发展，医疗领域已超过了以诊疗疾病为目的的传统诊断治疗范围。如以美容为目的的整形手术、器官移植、变性手术、生殖技术、非治疗性堕胎手术、安乐死等，这些行为不仅不具有诊疗的目的，甚至有破坏目的，具有与医疗行为相同的行为对象、特点，这些行为应当认定为医疗行为。因此，对医疗行为的界定，不能囿于传统的观点，而应当注重现实的情况，我们可以采用我国台湾地区广义医疗行为的定义，来界定医疗行为的范围。

适用举证责任倒置的医疗行为，是合法医疗机构侵犯人身权利的医疗行为。从医疗法律关系来说，医疗法律关系不同于其他法律关系之处，不仅在于行为对象与内容的特殊性，而且还在于其行为主体的特殊性。按照我国医疗机构管理条例及实施细则的规定，医疗关系中的医疗机构，是指按照条例及实施细则的规定，经登记取得《执业许可证》的机构。任何单位或个人，未取得执业许可证，不得开展诊疗活动，未获得执业许可证而从事医疗活动的，即构成非法行医。非法行医过程中，实施行为的单位或个人与患者形成的关系，因其主体不符合法律规定，不属于医疗法律关系的范围。医疗侵权行为的结果，既可能导致患者人身权利的损害，也可能导致患者名誉权、隐私权等人格权的损害，还可能导致其财产权利的损害。如前所述，医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，主要是基于患方的举证能力及公平原则、诚实信用原则，医疗侵权行为引起的诉讼中，侵犯人格权、财产权（不包括因人身权利被侵害导致的间接财产损害），无需医学专业知识便可证明过错及因果关系，证明请求权成立的证据患方也容易收集，不存在举证能力方面的问题，没有必要实行举证责任倒置。因而，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行举证责任倒置的范围，应限定在侵犯人身权利的范围内。

综上所述，适用举证责任倒置的医疗侵权行为应是：医疗机构及其医护人员，在实施医疗活动过程中，因故意或过失侵害患者生命或健康权利的行为。适用举证责任倒置的医疗行为，首先应是医疗机构的行为，其行为主体应具备相应的主体资格。法人、其他组织或个人无证进行诊疗、治疗、美容等活动，医疗器械、药品生产、经销企业、商店销售器械、药品的行为，因其不具备行医的主体资格，该行为不能纳入法律意义上的医疗行为；其次应是医疗机构的诊疗、治疗、美容等行为。与诊疗、治疗、美容等无关的行为不属于医疗行为。合法的医疗机构，超过本机构业务范围进行诊疗、治疗、美容活动，或者这些机构的医护人员未取得相应执业资格、或超过执业范围实施的诊疗、治疗、美容等行为，由于与患者建立医患关系的仍是医疗机构，这些行为仍属于医疗行为。再次应是侵害患者人身权利的医疗行为，侵犯人格权、财产权等权利的医疗行为，应排除在举证责任倒置规则的适用范围之外。

三、医疗过错及其司法认定

医疗损害的过错,包括故意和过失。医疗过失是医疗机构在医疗过程中，违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形[7]。医疗过失因医护人员违反一般注意义务和特殊注意义务而产生。一般注意义务表现为法律法规所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例，包括诊断行为、治疗方法、手术行为、注射行为、麻醉行为、抽血输血行为、放射治疗等方面。特殊注意义务是从一般注意义务中分化出来并在内容上具有特殊性的注意义务，主要有说明义务、转医义务和问诊义务等。考察医疗机构是否存在过错，就是考察医疗机构是否存在故意致害行为，医疗机构是否存在未履行或不完全履行一般注意义务、特殊注意义务的情形。

考量医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般可以从以下方面进行：一是医疗机构是否具备主体资格及相应的业务范围；二是医护人员实施的医疗行为是否与其执业资格、执业范围和身份相符合；三是医疗行为是否符合医疗规范、医疗常规，医疗机构是否存在管理缺陷，医护人员是否存在损害故意或医疗过失等；四是医疗意外、并发症、后遗症是否属于无法预见、不能防止、无法避免的范围；五是损害后果是否属于医疗必需的损害，是否属于疾病的自然转归；六是上、损害后果是否系患方的过错或者患方存在过错所致。

认定医疗机构是否存在过错及过错大小,还应当注意以下情况:

1、医学文献的采信。医学文献通常是医疗机构证明自己无过错的证据。医学文献能否成为证明医疗行为是否有过错的证据，应从其可靠性、权威性、公认程度等方面去衡量。“如果是医学界已经达成共识的理论和观点，由于已经经过实践的反复检验，具有较强稳定性和可靠性，经查证属实，可以作为证据使用。如果当事人不能证明医学文献记载的观点、方法为医学界所公认，一般不应作为证据使用。”[8]医疗法律法规、部门规章或规范性文件确立的医疗制度，可以作为判断医疗行为是否有责任过错的证据；国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写的《诊疗常规》、《诊疗规范》等技术规范，可以作为判定医疗行为是否存在技术过错的证据；医学教材（国家卫生部指定的大学本科教材）、其他权威的医学文献如《实用内科学》等记载、被医学界公认的方法、观点，可以作为判断医疗行为是否有过错的证据。

2、医疗意外的过错。医疗意外是指在医疗过程中，由于无法抗拒的原因，导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况。医疗意外并非全都不可避免，并不等于医疗机构无过错。“现代医学研究和法学研究观点认为，个体即使存在特异体质和异常反应素质，其单独也不会引起不良后果的发生。只有受到医疗刺激后才会出现不良后果。因此，医疗意外不能作为绝对免除法律责任的条件。”[9]因此，无过错的医疗意外，应当符合以下要求：一是实施医疗行为前充分履行了预见危险发生和防止危险结果发生的义务。二是尊重患方的知情权、选择权，切实充分履行告知危险发生的义务。三是履行及时、充分地保留导致意外发生有关药物、医疗器械义务。四是实施的医疗行为系医学诊疗所需，医疗意外并非医疗机构或医护人员个人的目的或者误诊所致。

3、超执业范围行医的过错。由于职业的特殊性，医疗机构及医师的执业范围均由法律法规予以规定。严格来说，医疗机构、医师超执业范围行医，均应当认定其存在过错。但我们不能排除在特殊情况下，医疗机构、医师超执业范围的合理性。超执业范围行医大致有两种情况，一是实施紧急抢救而超执业范围，如实施重大伤亡事故的抢救、对垂危患者的抢救等；二是患者到医疗机构就医，医疗机构或医师超范围行医。对第一种情况，不能因超范围行医而认定存在过错。对于第二种情况，应当从医疗机构、医师是否履行了说明义务及治疗当时的情形去衡量。当患者前来就诊而其病症不属于该医疗机构及医师业务范围之内时，医疗机构、医师应当履行说明义务，请其到相应的医疗机构、医师处治疗。如果没有履行该项说明义务而对自己业务范围外的患者加以治疗，不应考虑其业务范围，而应以相应医疗机构、专门医师的注意程度来衡量其是否存在过错。只有在履行了上述义务或者依治疗当时的情形难以找到专门医师、相应医疗机构时，才应当考虑医疗机构、医师的具体情况，比照相应医疗机构、专门医师降低其注意义务，从而认定其是否存在过错及过错大小。

4、医疗机构的医疗水平与地区差异带来的过错。目前，我国医疗机构的医疗水平参差不齐、差异极大，既存在不同级别种类医疗机构之间的差异，又存在经济发达地区与经济落后地区之间的差异。综合性医院、大医院，其医疗人才丰富、物质条件好、医疗设备精良，医疗水平通常处于医学领域的领先地位，一般的小医院，医疗水平低于综合性医院、大医院，卫生院、诊所、医务室、卫生站等，医疗水平处于最低层次。同时，由于经济发展的不平衡，不同地区的医疗机构在医疗水平上也存在明显的差别。因此，在认定医疗机构是否存在过错时，应当根据医疗机构及医护人员所应具有的能力来判断。对于小医院、诊所、卫生院、卫生站、医务室等，如果其医疗条件不具备，难以对患者进行良好的治疗时，应当劝告其转医，如果未履行转医说明义务而因自己医疗水平有限导致患者损害的，应当认定其有过错。相反，如果医疗机构履行了该义务，患者方认为未达到医疗要求，应当根据医疗机构的实际水平来判断医疗机构的过错。

5、紧急状况下的医疗过错。紧急状况下的医疗过错，有两种情况，一是在患者患有急症需要治疗的情形下，医师的诊疗时间非常短暂，对患者的疾病无法作详细的检查和诊断，很难要求医师与平时的注意程度相同。二是在患者有重大疾病而在治疗手段选择上有相当大的困难，采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡，需要医师当机立断，在技术上不可能作出十分全面的考虑安排。对于存在紧急因素的医疗行为，对医师注意义务的程度通常应低于一般的医疗情形。法官应当考虑具体情况，客观认定其是否存在过错及过错大小。

四、医疗行为与损害后果间的因果关系及判断

民法上的因果关系,是指依照法律规定可能使民事主体承担民事责任的原因事实与损害后果之间的因果关系。查找因果关系的目的不在于考虑行为人的行为是否违法，而在于确定行为人的行为与结果之间的联系。因果关系既是归责的基础和前提，又是确定责任范围的依据。通说认为，侵权行为的因果关系，分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，可归责的行为与权益受侵害之间的因果关系，称之为责任成立的因果关系，权益受侵害与损害之间的因果关系，称之为责任范围的因果关系。“责任成立的因果关系所欲断定的是权益受侵害是否因其原因事实（加害行为）而发生，而权益被侵害而发生的损害应否予以赔偿，系责任范围因果关系的范畴。”[10]因果关系包含三方面的内容,其一,构成事实原因的行为或事件是否与责任主体有关,其二,责任主体是否应当为此负责,其三,责任主体在多大范围内承担民事责任。判断医疗行为与损害后果间是否存在因果关系，既要查明医疗行为与损害后果是否有关，同时还要查明医疗行为与损害后果间是何种因果关系、有多大的因果关系。 

医疗损害中，医护人员的医护行为、医院的设施、患方的行为、患者病情及体质、第三人的行为等，以及一切可能的原因，都可能成为损害后果的事实原因。在具体的医疗损害事件中，造成后果的事实原因可能是其中的一个事实，也可能是数个或者全部事实。判断医疗行为与损害结果之间是否存在民法上的因果关系，应当从以下方面进行：首先，应当查明患者出现的不良后果在医学上如何形成的；其次，医疗行为是否属于诱发和促进基本病因发作引起不良后果的外部因素；第三，医疗行为是否导致患者在原发性疾病或损伤基础上加重损害，或者导致另一个新的损害后果；第四，因特异体质发生的医疗损害，是否属于不能预见、不能防止、不能克服的情形。

确定医疗行为与损害后果间是否存在因果关系，是一个极其复杂的问题，应当根据个案的不同情况，考虑各个方面的因素。因故意所致的医疗损害，实践中容易认定。因医疗过失引起的医疗损害，可以采用可预见性理论判断[11]，考察医疗损害是否属于可以预见、可以防止、可以克服的范围，如果医疗机构违反了一般注意义务和特殊注意义务，应当预见而没有预见，可以防止而没能防止，可以克服而没能克服，即使患者具有特异体质或者特殊的疾病状态，发生了损害后果，应当认定医疗行为与损害后果间存在因果关系。

在谈到医疗行为与损害后果间的因果关系时，不得不涉及医疗事故鉴定。医疗事故鉴定常常成为医疗机构证明自己无过错、医疗行为与损害后果间无因果关系的重要证据。医疗机构往往以不构成医疗事故为由，否认存在过错、证明医疗行为与损害后果间不存在因果关系。究其原因，与最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（下称《通知》）[12]有关。我们无从考证该《通知》出台的背景与目的，但事实表明，该《通知》的出台，使业已正常的医疗侵权诉讼重新陷入了混乱。在实体方面，混淆了《民法通则》与《医疗事故处理条例》的关系，制造了医疗事故损害赔偿与其他医疗侵权赔偿、医疗事故损害赔偿与其他人身损害赔偿适用法律的困惑，制造了与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》间的冲突等。在程序方面，立案标准区分医疗事故损害赔偿与医疗事故以外引起的医疗赔偿，把是否构成医疗事故作为案件审理的内容，混淆医疗事故鉴定与司法鉴定的性质、目的、作用，把医疗事故作为该类行为医疗机构是否存在过错、医疗行为是否与损害后果存在因果关系的唯一判断依据等。

我们认为，医疗事故并非医疗侵权责任的前提，是否构成医疗事故，不是认定医疗侵权的必要条件，法院审理医疗侵权纠纷，无须将医疗侵权行为是否构成医疗事故作为审理和裁判的依据。医疗事故鉴定结论，往往针对病例是否构成医疗事故进行分析，从而得出是否属于医疗事故的结论，通常不针对医疗机构的诊疗护理行为是否有过错、行为与结果之间的因果关系来分析论证[13]，它只是医政管理中是否实施处罚的重要依据。医疗事故鉴定结论是医学专家的意见，不能直接作为民事裁判的根据，它只是民事证据的一种，并不具有必然的法律证明力。根据民诉法及有关司法解释的规定，法官对医疗事故鉴定结论采信，必须经过当庭出示、质证、辩认和必要的询问鉴定人，才可能作为定案的依据。从这个意义上说，医疗事故鉴定结论对法院没有约束力，采信与否采信，取决于审查的结果。

司法鉴定是法院依职权或者根据当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。医疗侵权诉讼中的司法鉴定，往往成为法官认定医疗机构是否存在过错及过错大小、致害事实原因及作用大小、损伤范围及程度的重要依据。是否需要进行司法鉴定，应根据案件具体情况而定。医疗事故鉴定未被采信，法院无法确认医疗机构是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系时，应当进行司法鉴定，双方当事人可以申请司法鉴定。若双方均不申请鉴定，法院应将继续举证的责任确定给医疗机构。因为，证明医疗机构不存在过错、医疗行为与损害后果之间不存在因果关系的举证责任在医疗机构一方。如果在法官释明后，医疗机构仍不申请进行司法鉴定，医疗机构应承担因此导致的后果。当然，法院在遇有《证据规定》第15条[14]所列情形之一时，可以依职权委托鉴定。

五、患方的举证责任

从程序法的角度看，举证责任倒置并不是完全免除了患方的举证责任，只不过是举证责任在医患双方之间的分工大小有所不同而已[15]。举证责任倒置后，并非原告不承担任何举证责任，发动诉讼的一方，应当就部分事实的存在承担举证责任。从实体法的角度，任何人主张权利，都应当提出证据证明其权利的存在。从证据法的角度，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，对一些特定当事人的保护而实行举证责任倒置，也只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担。从性质上，举证责任倒置实质上是基于法律规定，由原告证明A事实存在，但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明，被告不能证明的，推定原告的事实主张成立[16]。因此，医疗侵权诉讼举证责任的分配，除了法律特别规定的要件事实适用举证责任倒置的规定外，仍应当适用“谁主张，谁举证”的一般规则分配举证责任。因此，在实行举证责任倒置的情况下，医疗侵权诉讼中，患方仍应承担相应的举证责任：

第一，初步举证责任。一是提交起诉证据的责任。从诉的理论来说，诉的成立必须具备诉的主体、诉讼理由、诉讼标的三个要素，只有具备诉的三个要素，法院方可立案受理。按照民诉法第108条的规定，原告起诉应具备相应的条件，为符合起诉条件，原告应提交相应的证据材料，即原告身份证明、诉讼权利能力和诉讼行为能力的证据材料，被告身份证明、被告的权利能力和行为能力的证据，作为诉讼请求基础事实理由的证据材料。只有具备上述证据材料，诉才能成立，其起诉方可被法院受理。二是实体请求权成立的举证责任，即应对损害赔偿的请求权的成立负举证责任。通过举证证明自己是适格的原告、所受侵害的权利是法律予以保护的，包括当事人自己的身份、与医疗机构间存在医疗关系、接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害及损害结果、损害程度，赔偿依据的事实和法律等。如果患方不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权将不能得到法院的支持。

第二，医疗机构举证不能某些情形下的举证责任。实务中，医疗机构举证不能的情形有二:一是医疗机构违反诊疗义务、附随义务导致举证不能，如没有实施应作的检查或诊疗护理行为，在规定期间届满前废弃诊疗记录、未保存从患者体内取出的遗留物、手术记录不全、丢失诊疗资料等，导致无证可举或者举证不充分；二是患方故意或过失将对己方不利的证据隐匿、销毁、伪造，拒绝进行相应的检验、鉴定等。对于第一种情况，根据举证责任倒置的分配原则，举证责任仍应由医疗机构承担。对于第二种情况，由于举证责任分配主要基于距离证据的远近、举证难易等因素，法官应根据《证据规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，行使举证责任分配的自由裁量权，将举证责任分配给患方承担。当然，法官在行使举证责任分配自由裁量权时，应当充分说明理由、举证要求及法律后果。同时，对于患方拒不提供持有的对自己不利的证据时，可以适用《证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定医疗机构的主张成立。

第三，证明自己反驳主张成立的举证责任。医疗侵权中的过错存在单方过错、混合过错的情形，同时，诉讼活动又是动态的。提出主张、反驳对方的主张，均应当提交相应的证据。当医方在证明医疗行为无过错，主张患方存在不配合治疗、拒绝治疗等过错，或者损害后果系患方过错所致、或者系包括患方过错在内的混合过错所致时，患方若反驳该主张，应承担反驳主张成立的举证责任。当医方主张损害后果系患方行为所致或者患方的行为与损害后果存在因果关系时，患方若反驳该主张，也应当承担其反驳主张成立的举证责任。因为按照《证据规定》第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，患方应对自己的反驳主张承担举证责任。同时，举证责任倒置的范围仅仅是医疗行为是否存在过错、医疗行为与损害后果间的因果关系，除此之外，仍应适用“谁主张，谁举证”一般分配原则。

[注释]

[1]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第500页。

[2]参见李浩著：《举证责任倒置—学理分析与问题研究》，WWW.JCRB.COM.CN。

[3]李浩著：《举证责任倒置—学理分析与问题研究》，WWW.JCRB.COM.CN。

[4]参见杨凯：《医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的探讨》，载《法学评论》2004年第5期，第139页。

[5]如医疗行为是指对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导具有综合性内容的行为。只有医务人员实施的、以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能称为医疗行为。参见柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第14—20页。

[6]参见艾尔肯著：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第27-33页。

[7]参见艾尔肯著：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第96页。

[8]浙江省高级人民法院民一庭著：《关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告》，载《人民司法》2002年第10期，第24页。

[9]何颂跃主编：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》（第二版），人民法院出版社2002年第2版，第23页。

[10]梅益峰著：《损害赔偿因果关系之分析》，载《华东政法学院学报》2004年第2期，第36页。

[11]可预见性理论认为，对于一个构成事实上原因的行为，如果损害后果是在行为人能够预见的范围内，该行为便构成了法律上的原因。它的确定标准是“理智之人的预见力”，这一理论要求，加害人只要违反了对他人的通常注意义务，就必须承担由受害人个人体质易受损害弱点所带来的危险。参见艾尔肯著：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第124页。

[12]该《通知》主要内容为，《医疗事故处理条例》施行后，法院审理医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定；法院在审理民事案件中，根据当事人的申请或依职权进行医疗事故司法鉴定，交由条例规定的医学会组织鉴定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行鉴定的，按照法院对外委托司法鉴定规定，法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按《证据规定》的有关规定处理。

[13]据江苏省卫生行政部门的统计，截止到2001年，经医疗事故鉴定委员会鉴定，93%的纠纷不构成事故。而现实情况是，不构成事故的纠纷，医疗机构并不是没有过错，在抽查的100件案件中，仅有5件构成医疗事故。其余95件，虽然经医疗技术鉴定委员会鉴定不构成医疗事故，但经法院审理查明，其中大部分医疗机构是存在过错的。参见浙江省高级人民法院民一庭著：《关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告》，载《人民司法》2002年第10期，第23页。

[14]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定“《民事诉讼法》第64条规定的”人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形:(一)涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等实体争议无关的程序事项。”

[15]参见杨凯著：《医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的探讨》，载《法学评论》2004年第5期，第139页。

[16]王利明著：《举证责任倒置的概念和特征》，WWW.JCRB.COM.CN,2003年1月29日。

 四川省金堂县人民法院   张顺强