医患纠纷案件法律适用若干问题的理解和探讨
一、医患关系的定位和医疗损害赔偿的性质
医患纠纷是医患双方之间发生的权益争议，其性质由医患关系的法律性质所决定。医患关系是在医院为患者提供的医科技术专业性服务活动中形成的、医疗机构与患者及其亲属之间因诊疗护理行为而产生的权利义务关系，具有双务和有偿特征且属于医疗服务合同性质的民事法律关系。
（1）医疗服务关系具有一般合同的特征。一是医患双方地位的平等性。患者对医疗机构具有选择权，不受任何单位和他人干预（享受公费的，就医单位受到一定限制），双方不存在行政上的隶属关系。二是医患双方意思表示的一致性。患者选择医疗机构，以先行挂号的行为作出希望医院同意其治疗的意思表示，相当于要约；医疗机构接纳患者并同意为其治疗，相当于承诺。三是权利义务的对等性。医方有向患者收取医疗费的权利，也有依职业道德及自身技术力量给病员诊断、施疗、护理的义务；患者有要求医院按一般操作规程给予治疗的权利和给付医疗费的义务。
（2）医疗服务合同又有其独特性。一是生命健康权的依赖性明显。由于医疗机构是特殊服务机构，患者到医院求医，作什么检查或用什么药均由医生决定。其作用的客体是病员的生命健康权，是一种人身权利。二是风险性较强。在医疗过程中因病体的差异、医疗过程的可变性和复杂性，使医疗行为又具有风险性和探索性。三是合同自由受到限制。在医患双方关系中，患者是弱势群体，由于医疗过程中的可变性因素的限制，患方对于合同条款只有整体接受或拒绝的权利，使得合同自由受限。
由于医患关系的这种特殊性，学术界对于医疗事故的性质存在不同认识。概括起来主要有两种：第一种认为医疗事故是合同违约的民事责任。理由是患者与医院是一种医疗服务关系，患者到医疗机构就医所产生的是一种事实上的合同关系。患者享有及时、正确得到医治的权利，负有支付医疗费的义务；医疗机构享有收取医疗费的权利，负有及时、正确地为患者医治的义务。从医疗服务合同的角度分析，医院一方的医疗行为造成人身损害事故的，属于违约行为，应承担违约责任。第二种认为医疗损害赔偿是双重属性的民事责任。理由是医疗行为所损害的权利是人身权这种绝对权，不仅可以发生在合同的履行过程中，也可以发生在合同订立的过程中，如因对急、重、危病人拒绝治疗等。由于发生医疗过失并造成患者人身损害的法律事实，在法律上同时构成了一般意义上的侵权和医疗合同的违约。医患之间的医患关系具有双重属性，是一种请求权的竞合。受害人不能同时兼有两项请求权，也不能就两项请求权选择，只能以民法通则的规定为依据，行使侵权损害赔偿请求权。
我们认为，如果从医疗过失行为侵害公民健康权、生命权的角度分析，医疗事故是一种侵权行为，应承担侵权责任。理由有两点：一是《条例》将医疗事故的民事责任性质确定为侵权责任。《条例》第2条明确规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”可见，《条例》强调“过失”在医疗事故构成要件中的重要性，体现了我国侵权行为法将过错责任原则作为最基本归责原则的精神。二是《条例》将精神损害赔偿纳入了赔偿范围。《条例》在医疗事故赔偿范围中明确规定了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿。依据合同法规定，违约责任的归责原则为无过错责任原则，我国立法和司法均未承认违约责任中包含有精神损害赔偿。从这些规定不难看出，医疗损害赔偿民事责任的性质应为侵权责任，其归责原则为过错责任原则。
二、非医疗事故损害赔偿及其类型
医疗行为对患者造成损害但不构成医疗事故的，称为非事故性医疗损害。从审判实践看，这种非事故性医疗损害大致有以下几种类型：
（1）医疗过程中的故意行为。根据《条例》规定，医疗事故只能是过失行为，故意行为造成的患者人身损害不构成医疗事故。从医务人员的职务角度来说，患者到医疗机构就医，是与医疗机构形成的一种医疗服务合同关系，医务人员的行为应当是一种职务行为，故医疗机构应对其工作人员在行使职务过程中给患者造成的损害承担责任。也就是说，医务人员故意给患者造成人身损害的，虽不构成医疗事故，但医疗机构并不能免责。医务人员故意行为造成患者人身损害的显然是一种违法行为，医务人员应当对其行为负责；构成刑事上的伤害或故意杀人的，还应当承担刑事责任。
（2）医疗机构中的非法行医行为。根据《条例》第61条规定：“非法行医，造成患者人身损害不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”在实践中，一些医疗机构为了经济利益，聘用不具备执业医师资格的人从事执业医师工作，或者把一些科室承包给不具备执业资格的人经营，或者聘用一些不具备执业资格的所谓“名人”到医院坐诊，从而给患者造成人身损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
（3）因医疗器械质量问题造成的人身损害。对于在医疗活动中给患者造成人身损害，但不能认定医疗机构存在过错而不构成医疗事故的，根据法律规定，属于医疗机构应当承担责任的情形，医疗机构应当承担责任。如因医疗器械质量而非由医务人员的原因给患者造成损害的，能否认定医疗机构存在过错，《条例》中并未明确。在实践中，这类与医疗活动相关的问题的认定也比较困难。但是，如果患者确实受到损害，根据民法通则等民事法律规定，医疗机构仍然应当向患者承担责任。医疗机构承担责任后，可以向有关责任人追偿。
（4）其他医疗损害行为。根据《条例》对医疗事故的规定精神，对没有违反法律、法规、规范、规章不能认定为医疗事故且医务人员明显存在过错的，不等于医疗机构不承担责任。如医务人员已经认识到采取常规措施难以避免不良后果的发生并且有能力采取更进一步的措施，但医务人员未采取更进一步的措施而发生不良后果的，即使不认定为医疗事故，医疗机构亦应承担责任。
三、医疗损害赔偿的界定与医患纠纷的责任认定
对于医疗损害赔偿案件的界定，医务界、司法界和理论界长期存有争议，并形成“事故论”和“过错论”两个不同的观点。事故论强调必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。过错论认为人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。《条例》采纳了“事故论”观点。《条例》第49条第2款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此，产生了只有构成医疗事故的、人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理的误解，认为不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，就当然不能作为医疗损害赔偿案件受理。
最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日全国民事审判工作会议上明确指出：人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，要正确理解《条例》第四十九条第二款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。”因此，医疗损害赔偿案件，不仅包括医疗事故损害，还应包括非医疗事故损害。
从审判实践看，医疗机构承担责任主要包括四种情况：一是医疗机构及其医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担民事赔偿责任；二是在某医疗机构临时坐诊的医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构不得以医护人员不是本单位人员推脱责任；三是医疗机构临时聘请的外单位专家或其他医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担责任；四是医疗机构因医疗设备故障等原因给患者造成损害的，医疗机构不能免责。在医患纠纷中，确定医患双方应当承担什么责任，应当重点解决下列难点问题。
（1）对于医患双方均无过错的，应当注意公平原则的适用。第一种意见认为患者在诊疗护理过程中受到损害，对于医患双方均无过错的，应当适用诚信、公平原则，由医患双方分担损失。实践中，由于医学技术发展程度的限制，非因医务人员或患者的过错、而是由于其他原因导致患者死亡、残疾、病情加剧等不良后果的情形大量存在。如因患者的特异体质对药物的严重过敏反应；某些小儿科疾病常出现无法预测的突然恶化；某些内科疾病的诊断治疗措施伴有不同程度的危险性，如心脏插管、心脏的电起搏、心脏的电转复等可引起心率的失常、心跳骤停、感染；临床上各种内窥镜的检查，如食管镜、气管镜的检查，各种体表、体内的穿透技术等。虽按照正常技术规则进行，医患双方也均没有过错，但确实造成患者损害。如果依据医患纠纷的归责原则，医疗机构不承担赔偿责任，而要求作为弱者的患者承担全部损失，显然不公平且不符合民法诚信公平原则。第二种意见认为：如果一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以要求对方或受益人给予一定的经济补偿。对医学科技含量较高、医学临床应用少，对患者又必须采用风险性较大和造成损害后果概率极大的医疗措施，应当依照诚信和公平原则由医疗机构分担损失，如非典病疫等。我们同意第二种意见。公平原则必须是对当事人双方都平等的加以适用，而不能仅适用于一方而不适用于另一方，或对双方适用的不一样，这样才能实现真正意义上的诚信、公平，也有利于医学科学的发展。
（2）免责的条件下对未经患者或家属签字同意的所造成的损害是否应当承担赔偿责任。术前签字制度，即医院实施重大手术前应当经过患者或其家属的签字同意。手术前，医生应当代表医院向患者详细介绍手术的有关情况、患者病情、治疗手段可能出现的异常情况、有关费用等，使患者在充分了解的条件下，根据自己意愿决定是否进行手术。术前签字是患者知情权和处分权的行使，患者因行使知情同意权和处分权而承担手术的风险。在医方适用免责条款时，对是否必须经患者或家属签字同意才能免除赔偿责任的，有几种不同的意见：第一种认为，即是免责条款就可以不经患者或家属签字；第二种认为免责条款必须经过患者或家属签字；第三种认为免责条款中能够签字的尽量完善医疗程序。我们认为，一般情况下患者的手术、特殊治疗和特殊检查，应当明确告知患者享有选择权或处分权；在医方无过错的情况下，医疗风险由患者承担；如果医方有过错，则医疗风险责任发生转移，医方应当承担责任。
（3）医疗机构以事先签订协议免除损害责任的条款无效。医疗机构和患者之间是一种约定俗成的服务合同，这种服务合同虽未明确约定具体的医疗内容和方案，但也不是患者与医院之间的真实意思表示，一旦发生纠纷则由法院确认。在诊疗护理过程中，医护人员通常以事先与患者签订的协议来免除自己造成患者损害的责任、或以事先与患者签订的协议来免除自己未能医治好患者疾病的责任。我们认为，依照民法的生命健康权优先原则，协议中免除医疗机构因过错造成患者损害而不承担赔偿责任的条款无效；医疗机构以事先与患者签订的协议来免除自己未能医治好患者疾病责任的，属于当事人对自己权利义务的约定且不违背法律的精神，应予以支持。
（4）对因医方过错使患者产生的并发症，应承担赔偿责任。并发症包括可以避免的并发症和难以避免的并发症两类。难以避免的并发症是指医院在为病人进诊疗过程中，没有任何过错的情况下发生的并发症。如切口感染、疼痛、裂开；手术后出血；肺不张，肺水肿，肺栓塞，休克肺；尿路感染；急性胃扩张以及各种手术时的切口创伤性损伤等等。我们认为，受现有医学技术条件限制，由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，或发生无法预料或者不能防范的损害后果的，医疗机构不承担赔偿责任。而对于“可以避免的并发症”，因为医院的过错未能避免，医院应承担相应的责任。对于手术中发生难以避免的并发症，如果医疗机构在事前未尽善良如实告知义务，造成患者损害的，应当由医疗机构承担相应的责任。
（5）正确把握医院可以免责的几种情形。依照法律法规规定和审判实践经验，对于下列情形，医方可以免责：一是在紧急情况下为抢救垂危患者而采取紧急措施造成损害后果的。即因患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外，而医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为没有违反法律、法规以及相应的规章和规范。二是发生无法预料或者不能预防的不良后果的。如果医方尽到合理充分的医疗义务，仍然发生预料之外的和无法克服的损害后果，属于法定的正常风险，责任不归医疗机构。三是因患者原因延误诊治导致损害后果的。这种损害是由患者自身过错引起，应当由患者自行承担后果，但医疗机构的医疗行为须与该后果没有任何程度的因果关系。四是因不可抗力造成损害后果的。五是无过错输血感染造成损害后果的。所谓过错是指违反有关医疗卫生法律法规规定，未采取管理措施和履行合理的义务，如擅自采集血液，或使用未经检验的血液等，应当由医方承担赔偿责任。
四、医用产品质量缺陷导致医患纠纷的处理
医用产品是由特定部门按照保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准加工制作，为医疗卫生保健服务的物质产品，生产厂家通过销售给医疗机构以获取利润。产品的使用决定权是医疗机构，医方对患者是一种有偿使用且进行的二次销售过程。由于医疗产品直接关系到人们的身体健康，不适当使用极有可能造成人身伤害直至死亡的后果，因而患者是广义上的特殊消费者，医方是广义上的特殊经营者。医方提供给患者使用的医用产品只要存在质量缺陷，双方因此发生纠纷，均应按医患纠纷案处理；构成医疗事故，按《条例》处理；如不构成医疗事故或未经事故鉴定，但医患双方存在过失或过错的，患者也可按民法通则的规定获得赔偿。
医用产品在医疗过程中致人损害，是否构成医疗事故或确定医患双方的过错责任，应当从两个方面考虑：
一是医方提供的医用产品有无缺陷。根据医患纠纷的“举证责任倒置”原则，医方对造成损害的产品是否存在缺陷负有举证义务。医方作为医用产品的销售者应提供为患者使用的产品质量合格的相关证据，如产品合格证、质量说明书、产品无质量缺陷的鉴定书等。如无证据证明产品质量合格，不能排除有设计和制造缺陷的可能，就要承担举证不能的法律后果。
二是医方是否履行了客观上的注意义务。通常情况下，病人无法直接看到医用产品的标志和说明书，也不具备识别医用缺陷产品的知识和能力。医用产品的质量说明义务由生产厂家转移给医方，即医务人员给病人提供医疗服务前，应当尽说明义务，违反此义务应视为医方存在过错。如患方拒绝医师的正确建议、主动要求并坚持使用某产品、未严格遵守医生的医嘱等引发损害等，则可减少甚至免除医方责任。
五、医患纠纷诉讼案件的举证责任及其医学鉴定的效力
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这是我国第一次以司法解释的形式把医疗领域的侵权行为纳入推定过错责任范畴。只要患者提出侵权事实和理由，医疗机构就必须承担举证责任，证明自己没有过错和侵权，否则必须承担不利的法律后果，这种承担举证责任的方式在民事法学上称作“举证责任倒置”。实行举证责任倒置的意义在于，通过将因果关系或过错的举证负担置于医院承担，加重了医疗机构的举证责任，降低了医患纠纷的诉讼门槛。一方面解决了患者提供证据能力存在的困难，另一方面能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方，即医疗机构，积极采取措施，预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看，举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并作出公正的裁判提供了制度保障。
需要明确的是举行责任倒置并不免除受害方的举证责任。实行举行责任倒置实质上是举证责任在当事人之间的分配有所不同。受害方应当对损害事实和损害后果承担举证责任，而对损害后果与医疗行为之间有无因果关系，被告有无过错等方面的举证，则是一项可选择的权利。医方无论在医疗事故纠纷还是在其他的医疗侵权纠纷的案件中，均应承担相应的举证责任。即使鉴定结论已经确定不构成医疗事故，医院仍然应当对其它医疗行为是否存在过错承担举证责任。同时，举证责任的分配是通过民事法律具体规范的，法院可以依据公平和诚信原则行使自由裁量权，根据案件审理需要在具体案件中合理分配举证责任，尤其应当注意调整举证责任在当事人之间的转换。从审判实践来看，正确处理医患纠纷案件的关键证据是医学鉴定。
医疗事故的鉴定是指对医疗事故作出的技术审定，是通过调查研究，以事实为依据、以医学科学为指导，查明因果关系并明确主要责任者和其他责任者的过程。审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件事实认定的关键依据。医疗事故鉴定权的行使主体是医疗事故鉴定的核心问题，鉴定结论直接影响医患双方的权利义务，是医患双方关注的焦点。《条例》第二十条规定，医疗事故的技术鉴定工作由医学会组织，明确规定不同级别的医学会负责组织首次及再次鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。我们认为：
第一、医学会是学术性团体，对医疗事故的鉴定是有条件介入。1988年5月10日卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》指出：“医疗事故鉴定委员会的性质”，规定“它是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据”，而对于医学会的性质，《条例》中没有相同或类似的规定。《条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”可见，医学会是在卫生行政部门对医疗事故争议进行行政处理过程中，行政部门单方委托或医患双方在协商解决争议过程中共同委托时，才介入到相关的医疗事故的鉴定活动中来的。其它情况下医学会是否可以组织鉴定，在《条例》中没有规定。因此，医学会并不具备“医疗事故鉴定委员会”所具有的法定的和唯一的医疗事故技术鉴定机构的性质。
第二、当事人对于承担医疗事故鉴定的机构具有选择权。《条例》规定三种解决纠纷的方式：一是医疗机构与病员及其家属自行协商解决；二是卫生行政部门处理；三是向人民法院提起民事诉讼。既然医学会不是法定的和唯一的鉴定机构，而是有条件的情况下介入，那么如当事人自行协商解决时不同意由医学会鉴定或当事人排除医学会鉴定而直接选择进入诉讼程序，则当事人对于鉴定机构具有选择权。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第二十六规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”这表明当事人对鉴定机构具有选择权。实践中，也存在大量的具有法医学或临床医学鉴定资格的机构，而这些机构一直在进行医疗事故鉴定且鉴定效果较好，应当将其视为一种合理存在而加以利用。
第三、医学会的鉴定不是最终鉴定。从《条例》第二十一条规定的内容分析，不同级别的医学会仅是负责首次或再次鉴定，无论哪次都不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例外。若当事人不服，但仍愿意委托医学会鉴定的话，就存在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行新的鉴定，当事人完全可以通过诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。医患纠纷的处理采取过错推定和因果关系推定原则。最高人民法院对处理医患纠纷的司法解释是对民事诉讼程序适用的法律解释，其效力显然高于行政法规。最高人民法院关于处理医疗事故的司法解释不因《条例》的出台而失效。按法律属性而言，医疗事故鉴定是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗机构进行行政处罚的主要依据，但不是法院审理医患纠纷案件的唯一依据。法院有权对鉴定结论进行实质性审查，依据实践经验和法律规定对医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性作出判断，对不合法的鉴定结论不予采信。对确需重新鉴定的，可以根据《条例》，从专家库中随机抽取专家组进行鉴定。同时，如果受害人证明医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错的存在，对因果关系的推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可以认定侵权责任成立。
第四、医疗事故鉴定不是民事诉讼的前置程序。医疗事故的行政处理和事故鉴定均是行政处理方式，而不具有司法性质。是由行政部门解决、还是寻求司法救济是当事人的权利。除特别规定的情况下，当事人都有权不经行政处理而直接向人民法院起诉的权利。如果当事人以“医疗损害赔偿纠纷”为由提起民事诉讼，无论当事人是否持有医疗事故鉴定，也无论当事人是否对医疗事故鉴定结论存有异议，只要符合民事诉讼法第108条的规定，人民法院均可以按民事案件受理。人民法院也完全可以根据有关法律规定作出裁判，而没有必要以行政处理和事故鉴定结论作为前提。
第五、不是法院审理医患纠纷案件的唯一依据。医疗事故鉴定是医疗事故鉴定委员会对医疗机构及其医务人员在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗机构进行行政处罚的主要依据，不是法院审理医患纠纷案件的唯一依据。医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，只有经过法庭质证认定的证据才能作为确定承担赔偿责任的依据， 因此，在处理医疗事故纠纷案件过程中，一是认为医疗事故鉴定结论是处理医患纠纷的唯一依据。在医患纠纷举证责任倒置的情形下，医院只要不申请医疗事故技术鉴定，就是不能证明自己的医疗行为和损害结果无因果关系或自己的医疗无过错，就要承担“举证不能”的不利法律后果。二是认为医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认定确实构成医疗事故的才可以要求赔偿，或不构成医疗事故就不承担赔偿责任。这两种观点都是不全面的。
医疗事故鉴定结论决定了事故的性质，直接影响医患双方的权利义务。一件医疗事故案，有时会出现重复鉴定、多头鉴定且多个鉴定结论之间相互矛盾。我们认为，应当区分不同情况进行处理：
（1）当只有单一的医学会鉴定结论时，可以认定鉴定效力。医学会是纯学术性团体，其鉴定工作基本上排除了卫生部门的行政干预且最早介入医疗事故的鉴定中，故其鉴定结论是最原始、可信度较高的证据。如一方当事人不服医学会鉴定结论，则应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，由不服的一方在法院指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费。逾期则承担举证不能的法律后果，法院对医学会鉴定结论予以认定。如双方均不服医学会鉴定，则适用《若干规定》第二十六条，即由双方共同协商或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。
（2）出现重复鉴定或多头鉴定结论时，鉴定结论效力的认定。如果都是同一级鉴定机构作出的鉴定，应当组织双方当事人对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定、是否法院指定或当事人单方委托。若当事人达不成共识，则适用《若干规定》第二十六条规定，由当事人共同协商或由法院指定重新鉴定(包括司法鉴定)。为了减少重新鉴定导致的诉累，可以邀请鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询。当事人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定人之间互相询问、对质。如果是级别不同的鉴定机构作出的鉴定不同，应当认定其上一级鉴定机构作出的鉴定。医学会的鉴定结论与司法鉴定结论发生冲突时，应当依照司法鉴定效力高于行政鉴定效力的原则进行认定。
（3）当事人对法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，不予支持。若鉴定结论确有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定。在对待医疗事故鉴定的效力问题上应当注意三个问题：一是医疗事故鉴定只是民事诉讼证据的一种，经过当事人质证认证，由法庭确定其效力且不必然为法庭所采纳。二是医疗事故鉴定并不是处理医患纠纷案件的唯一依据。医院也可以以其他证据形式来证明自己的医疗行为与损害结果并无因果关系或自己的医疗行为无过错。三是患者证明医疗行为违法和损害事实的客观存在，而医疗机构不积极举证否定这些客观存在，法院经审理认定这一推定并不违背客观规律，即使没有医学鉴定也可以直接认定侵权行为的存在。但当事人有证据足以推翻原鉴定结论的情形除外。
武昌区法院 贾汉臣 李 娜