侵权责任法应与物权法相衔接(上)

    一、引言

    我国正在制定的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)，必须注意与《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)等现行法的相关制度及规范相衔接，以免造成既有法律体系内部的矛盾，为将来适当地适用法律创造必要的前提，以便顺利地解决纠纷。

　　制定《侵权责任法》应与《物权法》相衔接，理所当然地需要合理设计侵权责任的方式，科学地确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物应否作为侵权责任的方式，与《物权法》第34条、第35条的规定相衔接。笔者就此问题曾经发表过数篇论文 [1]，本文不再赘言。

　　制定《侵权责任法》应注意区别侵权损害赔偿与《物权法》第42条及第121条、第132条规定的征收补偿，第44条及第121条规定的征用补偿，因为后者并非侵权损害赔偿，不适用侵权责任的规定。

　　制定《侵权责任法》还需要与《物权法》第19条关于异议登记申请不当所生损害赔偿的规定，第21条关于当事人提供虚假材料致人损害的赔偿责任的规定，第83条第2款关于业主大会、业主委员会、业主所享有的侵权损害赔偿请求权的规定，第92条关于相邻关系中损害赔偿请求权的规定，第99条关于共有物分割所致损害的赔偿请求权的规定，第214条关于质权人侵害质物所生损害赔偿的规定，第234条关于留置权人侵害留置物所生损害赔偿的规定等相衔接。这些规定虽然也需要研究，特别是第99条规定共有物分割产生的损害赔偿是否妥当以及应否类型化，更有探讨的必要，但相对于下文将要探讨的问题而言毕竟相对容易些，本文不拟对此展开讨论。

　　特别需要专门研讨的是，《侵权责任法》如何与《物权法》第37条、第242条、第244条的规定相衔接。其原因在于，《侵权责任法》(草案)至今没有注意到这样的事实：物权遭受侵害时所产生的损害赔偿，因该物权的标的物处于无权占有、有权占有、不涉及占有的不同而在构成要件、赔偿范围等方面呈现出差异特点，需要区别对待，不然，就与《物权法》第37条、第242条、第244条的规定不符；法律人对于《物权法》第37条、第242条、第244条的规定存在着不同的认识，这直接影响着《侵权责任法》在损害赔偿制度上的设计；由此形成的观点如何，直接关系着是使我国民法理论趋于完善还是人为地酿成混乱。鉴于问题如此重大，本文便专就此题而作，以教于大家。

　　二、侵害物权所生损害赔偿的设计

　　侵害物权所产生的损害赔偿，其构成要件和赔偿范围，因无权占有场合物权遭受侵害和其他场合物权遭受侵害而呈现出若干差异，而非千篇一律。

　　首先，有权占有场合，物权遭受占有人的侵害，其损害赔偿责任的确定，经常要适用《物权法》第241条的规定，即有约定的依其约定，无约定或约定不明的，依照有关法律规定。其道理浅显明白，无需多言。

　　其次，无权占有场合，物权遭受无权占有人的侵害，时常要适用《物权法》第242条关于“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”的规定。

　　分析该损害赔偿的构成，可知其客观要件包括无权占有人实施了侵权行为、物权人遭受了损失、两者之间有因果关系，其主观要件为无权占有人必须具有恶意，善意的占有人即使侵害了所占有的不动产、动产，也不承担损害赔偿责任。无权占有人的恶意，从另一层面观察就是故意和重大过失。这告诉我们，《物权法》第242条规定的损害赔偿，只有在无权占有人具有故意或重大过失的情况下，遭受损害的物权人才有权向无权占有人请求损害赔偿；在无权占有人就其侵害物权仅负有一般过失或没有过失的情况下，不成立损害赔偿责任。

　　这与有权占有、占有以外场合物权遭受侵害所产生的损害赔偿在构成要件方面有所不同。有权占有、占有以外场合，行为人侵害物权，大多属于一般侵权行为，构成损害赔偿的客观要件包括侵权行为、损害事实和因果关系，与无权占有场合的客观要件没有差异；但主观要件却不同，即除了故意、重大过失，还有一般过失。有权占有、占有以外场合，物权遭受侵害，若因国家机关或其工作人员履行职责的行为所致，或因高度危险作业所致，或因饲养的动物所致等，构成损害赔偿的客观要件相同，但不需要过错这个主观要件。

　　最后，无权占有场合，物权遭受无权占有人的侵害，有时要适用《物权法》第244条关于“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”的规定。

　　分析该项规定，可发现在赔偿责任的客观要件方面，它增加了善意占有人就受害物权而取得保险金、赔偿金或补偿金这个消极要件；由此决定了，《物权法》第244条的适用范围较第242条的广泛，即善意占有人仍须于其受益的范围内承担损害赔偿责任；在主观要件是否包括占有人的过错，不易决断，需要做如下分析：

　　与《物权法》第244条相当的日本民法典第191条，以及我国台湾地区“民法”第953条，都明确规定，占有人就占有物灭失或毁损承担赔偿责任，需要可归责于占有人的事由。其学说也如此解释。 [2]与此不同的是，我国有学说认为，善意占有人的责任既然限定在以其所受利益为限，则造成毁损、灭失的原因可以不必追究，无论是否可归责于占有人，只要其对占有物的毁损、灭失受有利益，就应在所受利益的范围内对权利人(回复请求人)承担责任。 [3]这有其合理性。笔者认为，在中国《物权法》尚未完全沿袭德国法“所有权人——占有人关系”规则的背景下，尽管《物权法》第244条的规定优先于《物权法》第140条、《民法通则》第106条第2款和第117条的规定而适用，但总的来讲，它规定的损害赔偿责任仍属于侵权损害赔偿责任，并非物权请求权，不宜一律无需占有人的过错，也不宜一律必需占有人的过错。该损害赔偿责任大多属于一般侵权损害赔偿，需要过错这个主观要件；在国家机关或其工作人员履行职责致无权占有的物及其物权遭受损害、高度危险作业致无权占有的物及其物权遭受损害、饲养的动物致无权占有的物及其物权遭受损害等场合，产生特殊侵权的损害赔偿，无需过错这个主观要件。

　　总之，根据《物权法》第242条和第244条的规定，无权占有人侵害物权所产生的损害赔偿，在构成要件、赔偿范围方面，不同于有权占有、占有以外场合产生的损害赔偿，进而，不同于人格权(实际上还有某些身份权)、知识产权遭受侵害所产生的赔偿责任。对此，制定《侵权责任法》时必须与此相呼应，避免相互矛盾。

　　三、《物权法》第37条规定的不是物权请求权

　　以上所论，重在呼吁立法者勿忘无权占有场合侵害物权所生损害赔偿的特色，以免出现法律间的冲突。退一步说，即便该特点被抹杀了，也不会否定其侵权损害赔偿的性质，仍可通过法解释学予以补救。与此不同的是，若将《物权法》第37条、第242条、第244条规定的损害赔偿请求权作为物权请求权，就直接剥夺了侵权责任法对它们的管辖权，后果则较为严重。对此，不得不辨。

　　《物权法》第37条规定的侵害物权所产生的损害赔偿，从权利的角度观察，为损害赔偿请求权。它与物权请求权、债权请求权之间的关系如何，存在着不同的理解。一种意见认为，它属于侵权的损害赔偿请求权，适用侵权行为法的规则。与此见解不同，中国物权法草案学者建议稿设计物权保护制度时，于第60条(损害赔偿请求权)规定：“在第五十八、五十九条的情形，物权人受有损害时可以继续向侵害人请求损害赔偿。”该建议草案对该条的说明为：侵害物权所产生的“损害赔偿在物权保护中的应用，目的还是为了达到恢复物权的完满状态的目的，是在物权人的物权利益受到侵害而依据上述物权保护方式无法完全达成保护的目的时，而以金钱补偿为手段，使其整体的利益能够得到公平的补偿。因此，本条规定的损害赔偿请求权，是物权保护的一种法律手段，性质上属于物权请求权。物权人依据本条向侵害人请求损害赔偿，只须符合第58条或者第59条的要件，及本条规定的‘受有损害’要件，即应成立损害赔偿责任。此与侵权行为责任的构成要件是有区别的。” [4]据此理解，可得出《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权是物权请求权，而非侵权的损害赔偿请求权的结论。对此，笔者分析如下：

　　上述学者建议草案第60条，是借鉴德国民法典设计的“所有权人——占有人关系”规则(第990条、第989条、第992条等)及其学说，加以改造而形成的。需要注意的事实是，德国民法上的“所有权人——占有人关系”规则仅仅适用于无权占有领域，因为在德国民法典第990条以下的规定中，区分了善意占有人与非善意占有人；而占有之分为善意或非善意，永远只能就无权占有而言；就有权占有人，既不能称其为善意，也不能称其为非善意。 [5]与此不同，《物权法》第37条关于侵害物权所生损害赔偿的规定，至少从文义上看，包括无权占有人和有权占有人侵害物权所产生的损害赔偿责任。 [6]这从该条处于《物权法》总则的地位，适用于各种物权在各种情况下的保护，即可看出。

　　假如不同意上述解释，就只能得出这样的结论：有权占有人侵害物权的损害赔偿，在《物权法》中就欠缺相应的规定，只好到《民法通则》中去寻觅请求权基础。《民法通则》第106条第2款、第117条的规定可作追究侵权行为人损害赔偿责任的基础。而这样解释会酿成割裂适用法律的局面：对无权占有场合的侵害物权，适用《物权法》分则中第242条、第244条的规定；对有权占有场合的侵害物权，适用《民法通则》第106条第2款、第117条的规定，《侵权责任法》生效后适用总则中的相应规定。这种解释无疑在宣告《物权法》关于侵害物权所生损害赔偿的设计存在着立法技术上的缺陷。可这事实上冤枉了《物权法》。这种解释也有违文义解释和目的解释的规则，因为《物权法》第37条的规定并无仅仅适用于无权占有场合侵害物权的文义和立法目的。

　　所以，还得坚持《物权法》第37条规定的一体适用于无权占有人和有权占有人侵害物权所产生的损害赔偿责任的场合。如此，由于物的返还请求权只能成立于无权占有的场合，把《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权作为物权请求权，就难以说得通。此其一。

　　尽管《物权法》第37条的规定，没有出现过错的字样，与《民法通则》第106条第2款明确要求过错有所不同，乃因《物权法》第37条的规定既适用于侵害物权的一般侵权行为领域，也适用于侵害物权的特殊侵权行为的场合。例如，甲饲养的动物撕破乙的西装场合，甲对乙的损害赔偿，不要求甲有过错。与此不同，甲亲自将乙的西装撕成碎片场合，赔偿乙的损失，则必须具有过错。《民法通则》第117条未使用过错的字样也有这种用意。就是说，以《物权法》第37条没有使用过错的字样为由，将它规定的损害赔偿请求权排除在侵权损害赔偿请求权之外，理由不足。由于物权请求权不以过错为成立要件，而该损害赔偿请求权的成立有时需要过错这个主观要件，将之作为物权请求权，显然不适当。此其二。

　　《物权法》第37条规定的侵害物权所生损害赔偿请求权，被物权人行使，无法使被侵害的物权回复如初，只能使物权人因其物权被侵害所遭受的损失得到填补。这与物权请求权可使被侵害的物权回复到圆满状态在目的及功能方面是不同的，仅与侵权损害赔偿的目的及功能一致。就是说，《物权法》第37条规定的侵害物权所产生的损害赔偿请求权，不是物权请求权，而是侵权损害赔偿请求权。此其三。

    既然《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权，有时发生在有权占有场合，有时需要过错的构成要件，无法使受侵害的物权本体回复到圆满状态，所以可以肯定地说，它不会是物权请求权。由于它符合侵权损害赔偿请求权的全部要求，我们只能承认这个事实，赞同这个结论。