间接正犯问题初探

发布日期：2009-08-07 作者：窦荣刚律师

注:初学之作。
                   窦荣刚
    [内容提要]    间接正犯是正犯与共犯理论中的一个重要概念，是正犯的一种形式。本文从共犯分类上阐明了间接正犯在大陆法系国家及我国刑法体系中的地位，并叙述了客观主义的共犯理论、行为支配理论等间接正犯的基础性理论，指出行为支配系间接正犯的本质特征。并以此为出发点，论述了间接正犯与教唆犯、帮助犯等共犯的区别和界限，以及间接正犯的表现形式，对间接正犯的几种错误情况作了简要论述。最后，论者从罪刑法定的角度，基于历史的、发展的观点，指出在我国当前的社会、历史条件下应进一步加强刑事立法明确性，使我国刑法典能够真正适应法治的要求，经的住实践和历史的检验。
    [关键词]    间接正犯　行为支配　表现形式　刑法的明确性
一、导　论
在刑法理论中，间接正犯是正犯与共犯理论体系中的一个重要概念，与直接正犯一样，是正犯的一种形式。研究间接正犯的构成，是解决间接正犯情况下犯罪人刑事责任的基础。当前世界大多数国家，均是以犯罪人在共同犯罪中的分工为标准，将共同犯罪人分为正犯、从犯、教唆犯，同时又根据是否以自身直接的身体活动实行犯罪构成要件客观方面的行为为标准，将正犯分为直接正犯和间接正犯。中国古代刑法向来坚持以犯罪人在共同犯罪中的作用为标准，将共同犯罪人分为首犯和从犯。作为对立法传统的继承和对现代共犯观念的靠近，我国１９７９年刑法采纳了以作用为主、以分工为辅的折衷分类方法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。故在我国，正犯概念尤其是间接正犯概念从未在制度上得到确认。对间接正犯问题，我国理论界虽也有过探讨与争鸣，且这些探讨与争鸣对我国的司法实践起到了一定范围和一定程度的指导作用。但相对于制度上的规范，理论的指导作用毕竟是有限的，且由于理论本身所固有的不确定性缺陷，对间接正犯的认定难以取得统一的标准，刑法适用上的不平等亦由此产生。如何在不同情况下认定间接正犯，从而解决间接正犯的刑事责任问题；如何将间接正犯的理论上升为一项刑法制度，更为有效的指导司法实践，是当前历史条件下中国刑法学界面临的课题之一。
二、间接正犯的理论基础
在大陆法系国家刑法理论上，一般认为间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足而推衍出来的概念。按照主观主义的共犯理论，凡是有共同犯罪行为，都可以构成共同犯罪，至于行为人有无刑事责任能力、是否达到刑事责任年龄，可以在所不问。因此，毫无承认间接正犯的必要。而按照客观主义的共犯理论，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯从属于实行犯。在一般情况下，如果实行犯不构成犯罪，就没有理由处罚教唆犯和帮助犯。但有刑事责任能力达到刑事责任年龄的人教唆或者帮助无刑事责任能力或未达刑事责任年龄的人犯罪，无异于利用他人作为工具犯罪。在这种情况下，如果仍坚持教唆犯和帮助犯承担刑事责任以实行犯构成犯罪为前提，则无法处罚该教唆犯和帮助犯。于是，为调和客观主义共犯理论的矛盾，将这种教唆犯和帮助犯称之为间接正犯，使其对实行犯的犯罪行为承担完全的罪责。此外，一般认为，由洛伯（Lobe）创立，罗星（Roxin，与洛伯同为德国刑法学家）作出重要改进的行为支配理论，使间接正犯成为一个更为完善的理论体系。行为支配理论认为，正犯不是因引起构成要件该当的结果的任何一个共同原因，而是原则上只是通过实施构成要件该当的行为来构成。构成要件该当的行为既非仅被理解为具有特定态度的行为，也非被理解为纯外界事件，而是被理解为客观——主观意思统一体。因此，行为表现为控制事件的意志的活动。但是，不仅仅控制意志对于正犯具有重要意义，而且每一个共犯实施的行为的实际份量也具有重要意义。依据客观行为的意义共同控制行为过程之人，才可能成为正犯。由此得出结论：亲自的、负完全责任的实现所有构成要件要素总是可能构成正犯。但是，正犯概念并不局限于“自己实施犯罪”的情况，在一定条件下，虽未实施形式意义上的构成要件该当的行为，但却以行为支配他人实施构成要件该当行为之人，亦构成正犯，间接正犯即是此类正犯。依据上述理论，间接正犯应受刑事追究的基础在于：间接正犯基于对犯罪行为及其后果的明确认识和积极追求，利用客观条件下形成的对被利用者的控制优势，通过受其控制的被利用者的行为，达到实施犯罪的目的。这与亲自的、负完全责任的实施一犯罪行为是等价的，故应承担正犯的罪责。
三、间接正犯的本质和界限
承上所述，间接正犯具有行为支配的本质特征，间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。在间接正犯情况下，行为支配的先决条件是，整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将被利用者控制在手里，并通过被利用者实施犯罪行为。
依据行为支配理论中占优势的理论，间接正犯与教唆犯的根本区别在于被利用者和被教唆者实施构成要件行为时分别受到了利用者和教唆者不同程度的行为支配，前者是实现了与直接实施犯罪等价的行为支配，而后者只是被教唆者事实上或多或少地受到了教唆者的“操纵”，即使其行为决意如同其他大多数情况下由“幕后操纵者”的强大影响下形成的，导致行为决意仍属教唆。
故间接正犯的法角色并不是无限制地被适用的。在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯情况下，间接正犯的可能性消失，因为刑法认为，直接行为之人在此等情况下应当作为正犯身份对行为承担后果，因此，他不可能同时成为他人手中的“犯罪工具”；对其他共同参与人而言，只可能成立共同正犯、教唆犯或帮助犯。同时，根据大陆法系国家刑法理论，如果犯罪构成要件要求通过正犯身体的或至少是亲自实施构成要件该当行为（亲自犯），或者幕后操纵者缺少相关犯罪种类的构成要件前提条件的特殊的资格（纯正的身份犯），间接正犯可被排除。
构成间接正犯的一个重要的前提是，相对于幕后操纵者而言，为了其行为支配能够被肯定，犯罪工具必须处于从属的地位。因此，幕后操纵者必须具有应受处罚的所有先决条件。从属地位可以强迫、错误、无责任能力或其他此类事实为基础，即幕后操纵者引诱犯罪工具所为之行为，由于该犯罪工具缺乏必要的资格或故意，不可能被其作为犯罪行为来实施。在具体情况下何时产生这样的从属地位问题往往是有疑问的，且在间接正犯的不同个案中也不可能作出统一的回答。间接正犯并非总是以幕后操纵者利用犯罪工具实施犯罪为条件，在从表面上看是帮助犯的共同作用的场合，如果行为是否被实施取决于幕后操纵者的行为，仍可能出现间接正犯。例如，侄子悄悄将毒药倒进茶杯，保姆将有毒的茶递给了富有的伯母，侄子属间接正犯。此外，如果直接行为者没有故意，在结果犯情况下，即使幕后操纵者表面上未起重要作用只在其中扮演了次要角色，亦构成间接正犯，因为幕后操纵者是唯一知道行为因果关系的人。例如，某人应他人要求递给他一杯水，但知道，该他人错误地喝下的是一杯有致命毒药的水。如果刑法将直接行为者的行为评价为是故意犯罪行为，就超过了间接正犯的界限，因为在这种情况下从法律上讲幕后操纵者的操纵已经不再可能。
四、间接正犯的表现形式及处断
间接正犯的立法例，始于德国1919年刑法草案。该草案第２６条规定了间接正犯的含义，并规定依正犯处罚。1975年《联邦德国刑法典》第２５条第１款规定：“……假手他人以施行之者，依正犯处罚之。”1974年日本《修正刑法草案》第２６条第２款规定：“利用非正犯的他人实行犯罪者，也是正犯。”结合间接正犯的理论及司法实践，笔者认为，间接正犯具有下列表现形式：
１、利用无责任能力或未达刑事责任年龄的人实行犯罪。在我国以往的刑事司法实践中，对此种情况通常以间接正犯处理，使幕后者承担与直接实施犯罪相同的罪责。但对于下面将要论述的其他表现形式的间接正犯，则极少适用间接正犯予以裁判。笔者认为，造成这种现象的原因，除了其他形式的间接正犯较为少见之外，更为重要的是，执法者对间接正犯的较为普遍的认识还停留于浅层和表面上，而未能从根本上把握间接正犯行为支配的本质特征。幕前者有无刑事责任能力和是否达到刑事责任年龄，仅是幕后者构成间接正犯的一个外在标志，其构成间接正犯的真正原因在于：幕前者因无刑事责任能力，不具备犯罪构成主观要件所要求的认识能力和意志能力，不具备意志控制和行为支配，故对犯罪行为的实施不负刑事责任。而利用其实施犯罪行为者，由于主观上具备犯罪故意，且幕前者的行为均是在其意志控制下实施的，存在完全的行为支配，故应以间接正犯承担罪责。
２、利用不知情者实行犯罪。例如，甲将饮料中掺入毒药，遣乙给丙喝，丙中毒死亡。甲为间接正犯。这种情况通常也被称为“无故意的行为工具”。这里，间接正犯故意地将行为人置于构成要件错误之中，或者利用行为人，由此得到行为支配，使犯罪行为得以实施。由于幕前者不知实情，对其行为的违法性缺乏判断，无犯罪的主观故意，不具备构成要件特征，不负刑事责任。而幕后者则明知行为的违法性，操纵幕前者实施犯罪行为，具备行为支配，应对整个犯罪行为承担罪责。最高人民法院、最高人民检察院《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》（１９９１年１０月１７日）中规定：“雇佣他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任”即为适例。另外，在幕前者无意识的过失行为情况下，如果幕前者不了解，而幕后操纵者了解因果关系的情况下，幕后操纵者仍有行为支配，仍为间接正犯。
３、利用有责任能力的人的故意行为实行犯罪，即利用有故意的工具实行犯罪。这类间接正犯有两种情况：第一、利用目的犯中缺乏必要目的的人犯罪。例如，我国刑法典第３６３条规定的复制淫秽物品罪，必须以牟利为目的才能构成，如果隐瞒牟利的目的使他人代为复制淫秽物品，他人无牟利目的的，他人不构成犯罪，而幕后者则基于牟利目的支配他人实施复制行为，构成复制淫秽物品罪的间接正犯。第二、利用身份犯中缺乏必要的身份的人犯罪。即幕后操纵者利用不具有特定身份要件的行为人实施犯罪行为，但行为人由于缺乏特殊主体要求而不构成犯罪，幕后操纵者为间接正犯。但我国司法实务似不认可该种情况为间接正犯，在行为人具备其他构成要件的情况下，认定幕后操纵者与行为人构成共犯。如最高人民法院不久前公布的司法解释，即明确规定不具备国家工作人员身份者同国家工作人员共同实施贪污行为，依贪污罪共犯论处。
4、利用他人的阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险等行为实施犯罪。在此情况下，犯罪工具虽然客观上和主观上都是合法的，但整个事件的性质并不取决于他的合法行为，而是取决于幕后操纵者的行为的不法性，虽然犯罪工具是依据现行法律规定行为的，但此等行为正是恶意的幕后操纵者所期望的。在幕后操纵者有意地造成正当防卫的情况下，以便防卫人作为犯罪工具伤害攻击者，只有当无论是对于攻击者还是对于防卫人而言均存在行为支配的，幕后操纵者的间接正犯始可认定。防卫人由于间接正犯挑起的攻击被置于除了伤害攻击者之外别无选择的困难境地，因此，防卫人成了间接正犯的犯罪工具。在紧急避险情况下，谁蓄意地致使他人处于须避险的紧急情况，该他人必须实施幕后操纵者意欲的犯罪行为才能从此等紧急情况下脱身，造成危害结果的，幕后操纵者为间接正犯。
除以上表现形式之外，实践中还存在间接正犯的错误情况，同样值得研究。笔者谨就以下三种错误情况作简要论述：
１、幕后操纵者错误地认为，直接行为人具备犯罪故意或是有责任能力的，而事实上后者并不具有犯罪故意或者说他并没有责任能力。例如某人为了实施杀人行为而雇用了一实施者，而后者患有精神病，只是表面上看不出来而已。在上述情况下，幕后操纵者虽客观上是作为间接正犯而行为的，但主观上则仅认为实施了教唆杀人的行为，因此，没有认识到其行为支配，不能依间接正犯处理。相反，在直接实施者负有完全责任情况下，幕后操纵者错误地认为，直接实施者缺乏故意或责任能力，他相信具有行为支配，而实际上他只起到了教唆的作用。在这种情况下，其结果只能认为是实施终了的教唆犯罪。
2、第二种情况是犯罪工具行为的对象错误。例如，甲让不知情的乙给丙递上一杯放毒的咖啡，而饮用此咖啡的是丁。由于作为犯罪工具的行为人对犯罪对象的认识产生了错误，从而未产生幕后操纵者希望发生的犯罪结果，幕后操纵者对幕前者的错误行为不具有支配力，故不属间接正犯，而应以故意杀人未遂论处。
３、犯罪工具在犯罪计划之外自发地错误的理解幕后操纵者的意图情况下实施的犯罪行为，因为自发实施部分超越了幕后操纵者行为支配的范围，故幕后操纵者不负责任。
由于间接正犯是利用他人作为犯罪工具实行犯罪，与直接正犯情况下亲自实施犯罪行为无实质区别，因此应对他人的行为所造成的犯罪结果承担全部刑事责任。按照大陆法系国家刑法理论及司法实践，对间接正犯应依正犯定罪处罚。
五、从间接正犯问题看我国刑法典的缺陷
无论在我国还是在世界其他国家，间接正犯的可罚性是没有疑问的，因为间接正犯同其他形式犯罪一样，具有严重危害社会的本质特征。但现代刑法在保护社会的宗旨之外，更加强调其人权保障机能，反对罪刑擅断、“先行后喻”，反对刑法模糊和刑法类推，主张“无法无刑”以及刑法明确性。这一时代潮流，使罪刑法定成为世界绝大多数国家刑法所普遍确认的基本原则。我国亦在1997年刑法修订案中确立了该原则。在罪刑法定原则之下，行为的社会危害性不是受刑法处罚的充分条件，尚以刑法有明文规定且违反该规定为己足。而刑法的明确性，更要求立法者必须明确规定刑法法规，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。罪刑法定原则的明确性要求对刑事立法和司法有着特别重要的意义。因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的、主观的基础，伴随着司法上任意的差别对等和应用法令或含混的基本政策的危险。笔者认为，一直以来我国刑法对间接正犯的定罪处刑都是在法无明确性规定的情况下进行的，本身是对罪刑法定原则的违背。纵观我国现行刑法典总则部分，与德国、日本等国刑法典不同，没有间接正犯的直接和明确规定，只有第二章第一节对故意犯罪的规定，可以使人依稀联想到其中可能涵摄了间接正犯的情况，但这离刑法的明确性要求实过遥远，据此不仅无法有效的指导司法实践，甚至了解间接正犯的概念亦成为不能。在间接正犯的此种立法现状之下，就行为人而言，依间接正犯对其定罪量刑，意味着法无明文规定、行为人事先亦不可能认识其行为为刑法所禁止的情况下受到了刑法的处罚，或言行为人在缺乏对犯罪故意的违法性认识的情况下受到了刑法的非难，不仅违背了人类的认识规律，而且有损法律的公正与合理；就法官而言，在法无明文规定的情况下，依据其个人的对间接正犯的主观认识对行为人定罪处刑，极易产生裁量的任意性及尺度不一，动辄出入人罪，破坏了刑法的统一及平等适用，损害了刑法的权威。同时，笔者认为，在当今时代，基于罪刑法定的要求，一国刑法明确性程度应与该国的文明程度相适应。文明程度越高的国家，执法者和国民的法律素养越高，刑法规范无须事无巨细，即可得到理解和适用，而文明发展程度较低的国家，基于相反的原因，则应尽量明确刑法规范。应当说，我国现行刑法在明确性方面作了很大努力，但对明确性的贯彻离罪刑法定原则的要求及我国法治现状还有相当一段距离，这种立法过于粗疏的弊端不仅体现在间接正犯问题上，在对犯罪基本构成要件的规定、不作为犯罪、刑法错误等总则性问题上，表现的同样突出。故笔者建议，立法者应当更充分的考虑当前我国的法治状况和时代背景，在将来的刑法修订中对上述问题进一步明确，这不仅是时代和实践的要求，也是罪刑法定原则本身的要求。
六、结　　语
承上所述，笔者认为，当前我国尚处于由警察国向法治国迈进的历史阶段，执法者和广大国民法律素养良莠不齐，本着务实的科学态度，刑法典对间接正犯等具有普遍性的问题应尽量作出详实和明确的规定。只有这样，人们才能事先预知刑法保护什么、什么行为为刑法所禁止，以刑法规范自己的行为，保护自己的权利，从而使我国刑法真正成为人民自由的宪章；执法者才能严格依据刑法的规定，对行为人做出公正的判决，从而使我国刑法在人民心目中获得切实的权威。

参考书目：
（１）　〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译，中国法制出版社２００１年出版《德国刑法教科书》
（２）　高铭暄、王作富、曹子丹主编，中国检察出版社１９９４年出版《中华法学大辞典》
（３）　陈兴良主编，中国政法大学出版社１９９８年出版《刑事法评论》（第２卷）
（４）　张文、陈瑞华、苗生明主编，人民法院出版社２０００年出版《中国刑事司法制度与改革研究》
（５）　田宏杰著，中国方正出版社２０００年１２月出版《中国刑法现代化研究》
（６）　许久生、庄敬华译，中国法制出版社２０００年出版《德国刑法典》
（７）　张明楷译，法律出版社１９９８年出版《日本刑法典》
　

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