表见代理的功能、要件及法律形态与后果

  一、表见代理的概念表见代理是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表征，本人须对之负责任的代理。换言之，即本无代理权，表面上却足以令人信其有代理权，而按（有权）代理对待的行为。 “表见”为“表面上所显示的”意思。台湾民法第169条明确规定，表见代理是“由自己行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为否认表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无权代理或可得而知者，不在此限”。在英美法系，表见代理一般称为“不容否认的代理”(Agency by estoppel)，是指被代理人以行为表示来授权给代理人的这种意定代理权，如果第三人据此与代理人订立契约而造成损害时，被代理人不得否认。行为人未经本人授权而以本人名义实施民事行为时，本人本不应承担任何责任，然而本人知道却不作否认表示的行为足以使第三人相信行为人具有代理权，为了维护交易安全及代理制度的信用、对于善意相对人给予特别保护，法律遂视本人为同意，从而成立表见代理。 

    二、表见代理制度的功能

    任何一项法律制度作为一种行为规则对社会产生影响，表现代理制度也不例外，其功能主要体现在下面几个方面：

   （一）维护交易安全。交易安全亦称为“动的安全”，是与静的安全相对立的法的安全的一种。然而，代理制度以私法自治之扩张及其补充为目的，其特点在于限制个人意思绝对的思想，注重法律行为本身的社会的意义及目的，而对其行为本身与其效果予以分离。[1]行为主体与行为效果的承担主体的分离，构成对交易安全的极大威胁，这一点尤其是在无权代理中表见得更为明显。因此通过设立表见代理制度，使本人承担由表见代理所带来的法律后果，有效地维护了交易安全。

   （二）保护善意第三人的合法利益。在社会交往中，交易相对人往往只能凭代理人持有的授权委托书或被代理人的某些行为来判断代理人是否享有代理权，代理权的范围如何。如相对人对行为是否有代理权尽了正常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分理由相信行为人具有代理权，那么法律就应当保护相对人的信赖利益，否则对善意的相对人不公平。表见代理制度正是出于这种考虑，以保护善意相对人的合法利益为重要目的。

   （三）维护代理制度的信用，并充分发挥其功能。代理制度使社会交易更为活跃从而促进了交易的发展。然而如果没有表见代理制度，则因本人不愿承担无权代理之后果使人不敢或不愿与代理人交易，从而对社会交易带来很大危害，降低代理制度的信用。代理制度中的无权代理属代理制度的异常形态，其功效侧重于保护本人的利益。在没有表见代理模式的代理制度中，社会现实中存在的类型众多，形态各异的表见代理现象只能按无权代理现象进行处理，交易当事人中的相对人的利益处于法律的保护之外，这使代理制度对社会生活的调整功能大为减损。[2]表见代理制度的设置，使无权代理一分为二，即狭义的无权代理与表见代理。表见代理侧重于保护善意相对人的利益，自此，本人及善意之相对人的利益均得以在代理制度中寻得法律的保护，代理制度的信用及其固有功能得以维护。

   （四）鼓励交易和倡导效率。如果没有表见代理制度，则在社会交易中，相对人需要向本人仔细核实代理人的代理权及其范围，这样使许多交易进展缓慢或无法进行，而且一律否认无权代理对本人的效力，会造成人力物力的不必要浪费，限制了交易的广度，不符合市场经济条件下法律所应倡导的效率、效益原则。因此，从鼓励交易与倡导效率的角度出发，应当建立表见代理制度。

    三、表见代理的特殊构成要件

    关于表见代理的特殊构成要件，学理上有两种不同主张：

   （一）单一要件说，或相对人无过错说，即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。[3]相对人对无权代理的发生无过失，主要表现在客观和主观两个方面：1.从客观上看，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。即无权代理人必须具有被授予代理权的外表或假象，同时这种假象必须达到一定的程度，即令任何善意或合理的第三人处于同样的环境下都会合理信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以本人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。2.从主观上看，相对人须为善意并且无过失。所谓善意，是指相对人不知道无权代理人的代理行为欠缺代理权。若相对人明知其无代理权而仍与其为民事行为时，则不能成立表见代理；也不发生表见代理的后果。所谓相对人的过失，是指相对人对这种不知表不可归咎于他的疏忽或懈怠，即第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错。相对人对于行为人有无代理权应认真审查，如因忽视审查或者审查不严而相信其代理权时，则不构成表见代理；只有在相对人虽以善意管理人之注意，而仍可相信其有代理权时，方可谓无过失，因而成立表见代理。

   （二）双重要件说，或被代理人有过错而相对人无过错说。这种学说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：1.本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。2.相对人对无权代理的发生善意无过失。在相对人须无过失这一点上，双重要件说与单一要件说并无很大的区别，所不同的是这种学说对产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因，做了进一步区分，将由于本人过错造成这种客观情况单独抽出来作为表见代理的另一个特殊构成要件。所谓本人有过错，是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。

    这两种学说究竟哪个更为合理，我们应当从确认表见代理制度的目的，及其民法的基本原则等方面加以考察和判断。如果本人主观上对这种情况发生并无过错，也仍要承担无权代理的责任，由于本人所承担的责任不仅限于无权代理人的活动所造成相对人损失的赔偿责任，而且有时还要承担无权代理人与相对人所设立的民事权利义务，对本人来说不可谓关系不重大。如果说所有无权代理对本人不发生法律效力（追认除外），是只注意了本人的意志和利益，而忽视了无过失相对人的利益和意志，那么将相对人无过错作为唯一构成要件，从而将"代理"结果归属于本人的表见代理，则是只注意相对人的意志和利益，而忽视了无过失本人的意志和利益，这是一种矫枉过正，同样不能全公平之理，公平原则的一个重要内容即是要求当事人合理地承担民事责任。法律不能也不应以一个同样的不公平来取代另一个不公平。因此，代理制度不应以牺牲本人利益为代理，而专注维护交易安全，令本人对无权代理行为有绝对容忍的义务。否则，不但有违法之公平、正义，而且与私法自治的目的背道而弛。[4]代理制度应兼顾善意相对人的利益与本人的利益。衡平交易中动的安全与静的安全之间的利益冲突，使二者的冲突调节在一个相对公平合理的限度内。为此，对表见代理制度来说，一方面应使本人对表见代理承担授权人责任，以保护交易安全及善意相对人的利益；另一方面则应明确规定表见代理的的构成要件，仅在无权代理充足表见代理要件的情况下，始使本人负授权人责任，唯此符合代理制度之本旨。

    从以上分析可看出，采用单一要件说与表见代理制度所追求的公平之法律价值不符。但是，采用双重要件说又与表见代理维护交易安全的主旨多有不符，会一定程度上限制表见代理的适用，减损其价值与功能。这两种学说各有出发点和侧重点，但尽管如此，笔者认为，我国确立表见代理制度应当采取双重要件说，这是因为：其一、公平是法律所应追求的首要和永恒的价值目标。尽管表见代理制度以维护善意相对人的利益、维护交易安全为直接出发点，但不应以牺牲无过错的本人之利益为代价；表见代理制度应当也只有平衡地维护本人与相对人的利益、公平地维护代理关系中各方当事人的利益，才可能实现其所追求的公平之价值目标。因而必须具备相对人无过错，本人有过错的双重要件方构成表见代理，才是真正体现了民法的公平自愿原则和过错责任原则。[5]其二，适用双重要件说是司法实践证明的结果。在司法实践中，表见代理存在的客观情形的产生，或者是由于本人的过错行为，或者是由于无权代理人的故意行为，或者是本人与无权代理人均有过错。本人与无权代理人均无过错，是不可能产生代理权存在的客观情形的。换言之，只有本人存在一定的过错，相对人相信无权代理人具有代理权，才可能是“有充分的理由”。因此，本人有过错应当成为表见代理的构成要件。同时我们应该看到，在我国现阶段，法制还不健全，执法不公的现象仍较为明显，在此情况下，司法机关能否秉公办案，准确无误地处理日常经济生活的种种纠纷，不仅会影响到司法机关的威信，同时还影响市场经济活动的顺利进行。因此说，追求法律本身的公平就显得更为重要。否则，将极大地损害人们对法律公平的信念，使人们对法律失去信心。其  三、当今信息时代的高速发展使双重要件说更为现实。在现代极为发达的通讯和交通条件下，相对人要了解代理人是否有代理权及其权限范围并非难事，随着以后科技的进一步发展，情况更是如此，因此说只有存在本人的过错才可能产生表见代理，否则相对人是没有充分理由相信行为人具有代理权的。

    当然，有学者指出适用双重要件说，如果相对人主张成立表见代理，除了要对相信代理权存在的客观情形负举证责任，还要举证证明该客观情形的产生是基于本人的过错，这必然会加重了相对人的举证责任。如果相对人是善意且无过失，也仍然一概要求其承担举证责任，显然很不公平。笔者认为，适用表见代理固然应当考察本人的过错情况，但不应当将本人过错与否的举证责任归于相对人，在相对人有充分证据，证明存在足以使其相信代理权存在的客观情形的情况下，应当推定本人有过错，由本人对其过错与否进行举证。如本人有充分的证据证明其对客观表象的产生无过错，则不应构成表见代理。

    四、表见代理的法律形态

    表见代理在我国目前的经济生活中有多种表现，归纳起来可分为三种类型：授权表示型；权限逾越型；权限延续型。[6]

   （一）授权表示型表见代理。指行为人自始没有代理权，但由于本人以明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为民事行为，本人应对相对人负授权人的责任。如甲公司致函客户，表示新聘某公民乙为其业务经理，将由该公民与客户往来，但后来因故未能聘成，乙与甲公司的客户之间有关甲公司利益的行为就构成表见代理。

   （二）权限逾越型表见代理。指代理权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以使人相信其未被限缩的假象而发生的表见代理。在这里，行为人原有某种代理权，但他超越了代理权进行活动。如果被代理人虽对行为人的代理权限作了某些限制，却未在委托书中说明，这时善意相对人不知所存在的限制而与行为人为民事活动，则构成表见代理，由被代理人承担其后果。如果被代理人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权，即使行为人的行为超越了被代理人意定的授权范围，但只要符合被代理人授权的目的，就应构成表见代理。这种授权不明包括书面授权和口头授权，当被代理人口头授权不明给相对人造成损害的，被代理人也应向相对人承担责任。[7]

   （三）权限延续型表见代理。指代理权被全部撤回，却因本人的行为造成足以令人信其代理权存续的假象而发生的表见代理。在这里行为人本来具有代理权，但是由于被取消委托或代理期间届满等原因而终止。这时行为人与被代理人之间的代理关系不复存在。行为人仍以被代理人名义进行活动就应属于狭义的无权代理。然而，如果被代理人自身有过错，如未收回授权委托证书，未向相对人发出通知等，善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则应成立表见代理。

    五、表见代理的法律后果

    表见代理的法律后果也就是指表见代理的效力问题。规定表见代理的法律后果直接由本人承担为各国通说，我国学者也基本持此观点。但表见代理在本质上仍属于无权代理的一种，在谈及法律后果时，还应当考虑表见代理关系中另一方当事人和无权代理人的责任问题。笔者认为成立表见代理会产生以下几个方面的法律后果：

   （一）表见代理的行为效果直接归属本人

    表见代理的直接法律后果是产生如同有权代理的法律后果，即无权代理人与相对人之间的民事行为所产生的权利义务由被代理人享有和承担。[8]行为效果直接归属本人，这也正是确立表见代理制度的直接目的。这种观点得到普遍承认，我国许多学者将表见代理的这一法律后果，称之为“本人对相对人承担授权人的责任”。

   （二）善意相对人具有选择权

    表见代理成立以后，相对人在代理行为后果的承担者上享有选择权，如果相对人与代理人进行的法律行为后果由被代理人承担对相对人有利，则相对人将主张表见代理，由被代理人承担代理行为的法律效果。如果相对人与代理人进行的法律行为的后果由代理人承担对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理，行为后果由代理人承担。即在某些情况下，当本人拒绝追认代理行为时，相对人可以追究本人的责任，也可以不追究本人的责任而追究代理人的责任，当然，这以追究代理人的责任比追究本人的责任对相对人更为有利时才作此行为。[9]

   （三）无权代理人对本人承担损害赔偿责任

    本人在向相对人履行了表见代理行为所产生的义务后，如因此而遭受损失，本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。但如前所述，相对人相信无权代理人具有代理权，形成表见代理，往往与本人的过失有关。在此情况下，应在分清本人与无权代理人的过失性质及程度的基础上，由无权代理人向本人承担全部或部分损害赔偿责任。   

   （四）代理人可请求本人返还合理费用

    表见代理的法律效果未必对本人不利。在表见代理的效果使本人从中受益，且代理人因此而支出必要的费用的情况下，从公平合理的角度，代理人得比照无因管理的相关规定，请求被代理人返还因从事表见代理所支出的合理费用。综上所述，表见代理制度是民商法中的一项重要法律制度，它的首位价值在于保护交易安全。

注释[1]刘春堂著：《民商法论集》（一），辅仁大学丛书编辑委员会，1995年版，第34页。[2]李潇著：《建立我国表见代理制度的若干思考》，载《师范大学学报》1999年第2期。[3]章戈著：《表见代理及其适用》，载《法学研究》1987年第6期。[4]汪泽著：《表见代理若干问题研究》，载《民商法论丛》（第8卷）法律出版社，1997年版第10页。[5]奚晓明著：《论表见代理》，载《中外法学》1996年第9期。[6]最高人民法院经济庭编：《合同法解释与适用》（上）新华出版社，1999年4月版，第209-210页。[7]王良化主编：《商业经济纠纷案例》，中国商业出版社1993年版，第63页。[8]王志强著，《浅谈表见代理的法律后果》，载《人民法院报》2000年8月26日。[9]史尚宽著：《民法总论》台北1980年1月版，第503页。

参考文献①江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社，2000年7月第1版。②杨婉萍：《表见代理若干问题研究》，载《河北法学》2000年第5期。③曹新明：《论表见代理》，载《法商研究》1998年第6期，④路平：《表见代理若干问题研究》，载《安徽大学学报》1998年第3期。⑤张俊洁：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月修订版。

 作者： 婺源县人民法院 王健永