“即发侵权”——传统侵权理论的突破与发展
一、“即发侵权”的概念及其特征
“即发侵权”（imminent infringement），也称未发侵权，是指那些可预见到又非无根据推断出的侵权准备活动 。如某甲服装厂未经某乙知名服装厂许可或授权，私自将其生产的服装冠以乙厂的知名品牌后，准备投放市场销售时被发现，甲服装厂的这一行为就是“即发侵权”行为。“即发侵权”理论与合同法中的“预期违约”理论相应。按“预期违约”理论，即使“违约”行为并未实际发生，亦即在不守约一方应履行的时间尚未到来之前，守约方不仅可以起诉对方违约，甚至可以要求对方赔偿。“即发侵权”亦是如此。对某些“即发”（而未发生）的行为（侵权准备活动）也认定为侵权，侵权人承担由此带来的相应法律责任。“即发侵权”的概念常见诸知识产权领域，WTO法律文件中与知识产权有关的附件1C《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）第50条就提出了“即发侵权”的概念；并要求各成员国当局能禁止“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通领域之前，而不是之后。TRIPS协议还提出“即发侵权”应认定为侵权行为，法院以禁令予以制止。
在我国，“即发侵权”的提法最先见于知识产权领域，修订后的三大知识产权法（2000年修订的《专利法》第61条、2001年修订的《著作权法》第49条和《商标法》第57条）表述的“即将实施侵犯专利权/著作权/注册商标专用权的行为”，与TRIPS协议第50条极为相似，完成了我国对禁止“即发侵权”制度的引入。最高人民法院2001年公布实施的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为适用法律问题的解释》两项司法解释则是这一制度的具体落实。目前，学界认为在其他民商事权利方面也存在着“即发侵权”现象。
“即发侵权”不是法定的特殊侵权行为，但与一般侵权行为相比，其又有着自身独具的特征：
（一）“即发侵权”发生在“实际损害”造成之前，不以“损害事实的存在”为构成要件
大陆法系国家对一般侵权行为的界定一般都包含有损害事实，只有在损害实际发生之后方可对其加以认定，以“损害事实的存在”为一般侵权行为的构成要件。如《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿之责任”、《德国民法典》第823条“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务”等对一般侵权行为的规定莫不如此；我国台湾地区民法典第184条“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同”之规定亦不例外。从以“损害事实的存在”为构成要件这一角度，相比“即发侵权”而言，一般侵权行为可以称之谓“既发侵权”。
“即发侵权”则不要求有损害事实的发生；只要实施了侵权准备活动，就可认定为“即发侵权”，不以“损害事实的存在”为构成要件。如丙的邻居丁因重建房屋深挖自家地基达两米，若天气下雨泥土被冲刷后，存在可能导致丙房屋倒塌的危险。丁的这一行为在天气下雨之前虽不会产生丙房屋倒塌的损害事实，不符合一般侵权行为的构成要件，但司法实践一般以影响相邻关系而将其认定为侵权，该侵权实际上就是“即发侵权”。
（二）认定“即发侵权”时，无需考察侵权人的主观过错状态，不以“过错”为构成要件
大陆法系国家在认定一般侵权行为时，均以侵权人主观上存有过错为构成要件。上述引用的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法典的法条中所使用的“过错”、“故意或过失”等字眼就足可端倪。我国《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定也是将“过错”作为一般侵权行为的构成要件。
对“即发侵权”，尽管侵权人主观上多有过错，但执法及司法部门一经发现侵害事实，大都会首先认定，并使侵权人尽早负停止侵害、消除危险的部分侵权责任，而不会依照陈腐的“法理”去先分析侵权人的主观状态、也不会死守“过错”为侵权构成要件之说；权利人也不必证明侵权人实施侵权行为的主观过错状态。如上述所举两例中，工商行政管理部门发现甲服装厂的冒牌服装或法院受理了丙户以丁户为被告的诉讼后，总是先立即封存或没收、销毁甲服装厂的冒牌服装或指令丁户停止施工、消除危险，而不是先考察他们主观上有无“过错”。因为综合各方因素分析侵权人主观上有无“过错”尚需时日，届时损害事实可能早已发生，对被侵权人将造成难以弥补的损失，不利于被侵权人权利的保护。
（三）“即发侵权”是实施了侵权准备活动的行为，以既已发生的侵权事实为构成要件
尽管“即发侵权”不以“损害事实的存在”为构成要件，但“损害事实的存在”却是可预见的，若对该侵权行为不加制止、任其发展，必然会导致损害事实的发生。故“即发侵权”行为必定是实施了对被侵权人的权利构成潜在危险的侵权准备活动的行为，此种侵权准备活动即侵权事实。前述两例中，如不存在甲服装厂未经乙服装厂许可或授权，私自将其生产的服装冠以乙厂的知名品牌和丙的邻居丁因重建房屋深挖自家地基达两米这些侵权事实，则无可预见将来会有“损害事实的存在”，也无从谈及侵权及其禁止的必要。所以“即发侵权”要以既已发生的侵权事实为构成要件。
“即发侵权”要以既已发生的侵权事实为构成要件，说明这种“即将发生”的侵权要有外在的表现形式，仅心理活动或意思表示不能成立“即发侵权”。如前述两例中，甲服装厂只是有私自将其生产的服装冠以乙厂知名品牌的想法、丙的邻居丁只是向丙表示过深挖地基重建房屋的打算而没实施侵权准备活动，则这些内心想法和意思表示无论如何不能构成侵权。
（四）因“即发侵权”而承担的民事责任适用非财产责任方式
因一般侵权行为而承担的民事责任，既可以适用财产责任方式，又可以适用非财产责任方式。具体适用哪一责任方式多依造成损害的结果不同而不同：造成财产上损失，则适用财产责任方式，如赔偿损失、返还原物等；造成非财产上的损害（精神损害除外），则适用非财产的责任方式，如侵害姓名权、名誉权等则主要适用恢复名誉、赔礼道歉等。
“即发侵权”因没有损害事实的发生，不存在损害结果，其承担责任的方式不能依确定一般侵权行为承担民事责任方式的规则确定。也正因为不存在“实际损害”，其承担责任的方式不为财产责任方式。在发生“即发侵权”的情况下，侵权人一般是要停止侵害、消除危险，即承担非财产的民事责任。针对“即发侵权”的民事责任，TRIPS协议“执法”部分的大量条款，规定的也是停止侵权生产、停止侵权销售活动，销毁冒牌及盗版产品等诸如此类的非财产责任方式。
二、“即发侵权”及其禁止必要的法理分析
在知识产权领域首先确立“即发侵权”制度，是由知识产权本身特性所决定的：第一，无形的知识产权作为“财产”受到的保护，与有形物作为财产受到的保护，是完全不同的。正如WIPO（世界知识产权组织）在其教科书中所说：有形物的所有人一般可以通过占有其“物”而达到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人则不能通过占有其发明、作品或商标来达到保护其财产的目的。第 二，知识产权保护的客体，均具有“难开发”、“易复制”的特点，一旦损害实际发生，损失难以估算并难以加以阻止。
不考虑行政机关依职权确认的“即发侵权”，仅考虑被侵权人的主张，以民法理论分析，被侵权人的主张是基于其所享有的请求权。请求权（Anspruch），是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权是行使债权的主要内容，但请求权不仅为行使债权所有，物权、亲属权、人身权等民事权利的行使中都存在请求权。我国台湾学者王泽鉴先生依请求权内容，将其归为六类：（1）契约上给付请求权。（2）返还请求权。（3）损害赔偿请求权。（4）补偿及求偿请求权。（5）支出费用偿还请求权。（6）不作为请求权 。
在侵权之诉中，传统观点认为，侵权多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的“侵权”；行使侵权请求权的前提是存在损害赔偿之债，没有损害赔偿之债，就失去了行使侵权请求权的基础，从而将侵权请求权等同于要求损害赔偿的债权请求权。正是如此，传统侵权理论强调一般侵权行为要以“损害事实的存在”为构成要件。然而，侵权人侵害的可能是物权、亲属权、人身权等民事权利中的一种或几种。面对侵权，被侵权人提出的请求既可能是损害赔偿，也可能是停止侵害、排除妨害、消除危险，还可能是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，或其中的两、三种。因此，从请求权的内容来说，侵权请求权可能是要求损害赔偿的债权请求权，也可能是返还财产、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险的物权请求权，还可能是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的人身请求权，或其中两、三种。
因被侵权人既可以针对已经发生的侵权行为，也可以针对正在进行的现实的侵权行为，还可以针对即将发生的潜在侵权行为以及虽然未受到侵权但存在对权利存有现实侵害危险的，请求损害赔偿、停止侵权、停止侵权的预备行为或者消除侵权危险等，以阻止现实的或潜在的侵权行为的进行或发生，故侵权请求权应不限于损害赔偿的债权请求权。如此，“即发侵权”就有其理论基础。“即发侵权”的理论基础在于被侵权人享有的物权请求权。物权请求权有广、狭两种含义。就狭义而言，物权请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；就广义而言，物权请求权除了基于物权而产生的请求权外，还包括占有人的占有保护请求权 。从次序关系而言，停止侵害、排除妨害、消除危险的物权请求权应优先于要求损害赔偿的债权请求权。理由是一旦发生侵权，如果侵权在继续发生当中，被侵权人总是先请求侵权人停止侵权，然后请求损害赔偿。当然，在损害事实既已发生且侵权行为结束时，被侵权人关心的则是损害赔偿，其请求权的重心自然是要求损害赔偿的债权请求权。物权请求权是被侵权人请求禁止“即发侵权”的基础，正是因为被侵权人享有停止侵害、排除妨害、消除危险的物权请求权，“即发侵权”才得以确认。
我国现行的民事法律规范没有单独规定物权的保护方法，也未明确、系统地规定物权请求权制度，甚至根本就没有物权的概念，从而对物权的保护主要采用的是债权保护方法。立法的缺位使得“即发侵权”的理论与一般侵权行为的理论相比，表现出严重的失衡，也难以突破传统侵权理论的囿围。然而，事实上，对物权的保护既需损害赔偿的债权保护方法，又需停止侵权、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等物权保护方法，即基于物权侵权产生的请求权既包括要求损害赔偿的债权请求权，又包括要求停止侵权、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状的物权请求权。正是如此，尽管现行立法对物权的保护主要采用的是债权保护方法，但是在承担责任的具体形式中，又包含了物权保护方法的内容，如《民法通则》规定的停止侵权、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等侵权的责任形式显然包含了物权请求权的内容。可以说，我国立法隐含了物权的保护方法，且在侵权请求权中确立了物权请求权。只是人们对侵权请求权多关注的是其中的要求损害赔偿的债权请求权，臆想中常将侵权请求权等同于要求损害赔偿的债权请求权，而忽略了其中的物权请求权，最终也导致了人们对基于其成立的“即发侵权”的忽略。
“即发侵权”与一般侵权行为的构成要件之所以不同，就在于物权保护方法与债权保护方法的构成要件不同。物权保护方法的构成要件中没有过错这一说，适用物权保护方法，只要有侵害行为，就足以构成侵权，故“即发侵权”不以过错为构成要件。而被等同于损害实际发生的一般侵权行为则适用债权保护方法，要求损害赔偿，就要求在损害实际发生的前提下，侵权人主观上有过错，故一般侵权行为以损害事实的存在、过错为构成要件。
知识产权被侵权人亦有其请求权，学界通称其为“知识产权请求权”。知识产权请求权是指知识产权已经或者正在受到侵害，或者有受到侵害的危险，知识产权人为了保障其权利的圆满状态和充分行使，享有对侵害人损害赔偿或作为、不作为的请求的权利。因知识产权兼具人身权与财产权性质，笔者认为，知识产权保护方法依此可分解为人身保护方法与物权保护方法；知识产权请求权可分解为人身请求权、债权请求权与物权请求权。当知识产权被侵权人的请求具有财产性质，其保护方法既有债权保护方法，又有物权保护方法；其请求权既有债权请求权，又有物权请求权。当知识产权被侵权人的请求具有人身性质，其保护方法既有债权保护方法，又有人身保护方法；其请求权既有债权请求权，又有人身请求权。但知识产权中的“即发侵权”被侵权人的请求权只能是物权请求权：首先，如知识产权被侵权人的请求具有财产性质，依前面分析，其请求权应为物权请求权，而非债权请求权；其次，如知识产权被侵权人的请求具有人身性质，则该侵权为通常意义上的一般侵权，而非“即发侵权”，理由是如果知识产权被侵权人因知识产权人身权受到侵害而请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的话，则被侵权人的名声、信誉、地位已受到攻击或处于其他不利状态，从而引起了被侵权人精神上的痛苦，即损害事实已发生。此时，被侵权人除可提出消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的人身请求权外，还可以依法提出要求精神损害赔偿的债权请求权。
三、“即发侵权”对传统侵权理论的突破与发展
“即发侵权”不以“过错”和“损害事实的存在”为构成要件，更不可能探究侵权行为与损害事实之间的因果关系，与传统侵权理论的归责原则和责任构成要件有着很大的区别。正是因为这些区别，传统侵权理论才得以突破与发展：
（一）突破了一般侵权行为的界定，拓展了侵权行为的范围传统侵权理论认为，除法律规定的特殊侵权行为外，一切行为若被认定为侵权，必须具备四个条件：行为的违法性、损害事实、因果关系、主观过错，即一般侵权行为的构成四要件 。传统侵权理论之所以这样认为，理由之一是传统的侵权行为法以过错责任为其基本原则。早在1804年的《法国民法典》就确定了侵权行为的过错责任原则；英国法院也于17世纪末确定了以“注意义务”为基础的过失责任原则，规定行为人未尽法律所规定的注意义务时，即因过失而造成他人的损害，应承担赔偿责任；侵权行为之英文tort一词即有“错误”的意思。即便19世纪末20世纪初出现的无过错责任原则已广泛适用于工业伤害、工业污染、交通事故、医疗事故、产品责任等领域，但无过错责任原则只有在法律有特别规定时方可适用，法律没有特别规定的，仍适用过错责任原则。理由之二是侵权行为要承担损害赔偿责任，损害是承担民事责任的基本前提，没有损害事实，不承担民事责任 ，从而以要求损害赔偿的债权请求权代替被侵权人的全部请求权。这一理由在大陆法系国家更显强烈，大陆法系国家多受罗马法尤其是盖尤斯《法学阶梯》的影响，将侵权行为与合同一样，视为债的发生一种，从而对被侵权人的请求权往往只注重债权请求权，对被侵权人的请求只注重损害赔偿。
显然，传统侵权理论难以满足被侵权人物权请求权的需要。事实上，面对正在发生的侵害事实，被侵害人不会先去考虑侵害人的主观状态，而是要求立即停止侵害活动；尔后，才针对已造成的损害提请赔偿。“即发侵权”概念的提出正迎合了被侵权人的这种需要。在“即发侵权”的情形下，认定侵权的依据唯有侵害事实，突破了以“侵权四要件”认定侵权的传统理论，使一般侵权行为的界定多样化，从理论上拓展了侵权行为的范围。
有人认为，因为侵权行为之债是请求赔偿，侵权的归责原则实际上是讲侵权赔偿的归责原则；也有人提出“侵权四要件”是承担侵权责任的构成要件，认定侵权则不以此为准。于是乎，学界似乎达成如此默契：停止侵权与认定侵权不必受侵权的归责原则和侵权民事责任构成要件的影响，侵权的损害赔偿则适用过错责任原则和侵权责任构成四要件。诚然，侵权的认定与侵权责任的构成有区别，也很有必要将它们作为两个不同问题区别开来，从这个意义上考虑，这一默契看似有理。但该默契难以自圆其说，因为民事责任的承担方式非只损害赔偿，侵权的归责原则亦非侵权损害的归责原则，对权利的保护，不管使用物权保护方法，还是债权保护方法，抑或是人身保护方法，其最终目的都是通过使侵权人承担一定的民事责任而达到保护合法权利的目的，被认定为侵权的，其行为人必然要承担相应责任；而依此观点就有相当一部分被认定为侵权的侵权人，无须承担侵权责任。还有人认为“即发侵权”在民商领域早已有之，如相邻关系中的被侵害人，对即将要发生损害事实的侵害行为，可提起侵权之诉，且《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式中不乏该侵权行为承担责任的方式（停止侵害、排除妨害、消除危险）。诚然，实践与立法如此。但实践与立法并没有引起人们对滞后侵权理论足够的审视与检讨。
当然，笔者在此并无全盘否认一般侵权行为的过错归责原则及侵权责任构成四要件之意，而是倡导要从过去那种一概以“侵权四要件”认定侵权的理论桎梏中摆脱出来。且笔者认为即便在即发侵权的场合，也有适用过错归责原则及侵权责任构成四要件的情形；但前提是被侵权人提出了重合的物权请求权与债权请求权，既要求侵权人承担停止侵权的物权责任，又要求侵权人承担损害赔偿的债权责任。
（二）引发了有关知识产权侵权归责原则讨论，使知识产权侵权归责原则呈现多元
我国民法理论学界过去一直从解释《民法通则》第106条出发，认为除《民法通则》中点出的几条特殊侵权行为外，其它一般侵权行为均应适用过错责任原则。知识产权领域也不例外。这种传统理论始终认为，一切知识产权的侵权，均只有具备“过错”方可构成，只存在“过错责任”。如果只以解释《民法通则》为限，这个问题是无可非议的。不过，如果把眼界放开一些，就可以看到：绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。凡在国际上被认可的知识产权学者们（无论美英还是法德这些不同法系国家的学者），也不例外地认为对知识产权直接侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。为此，从1996年年底开始，理论界对知识产权领域适用完全的过错责任原则提出质疑并开展了广泛的讨论。
批判传统过错责任原则在知识产权领域中的适用的主要论点就是被侵权人请求制止“即发侵权”的需要。在知识产权的侵权之诉中，被侵权人的“请求权”不仅包括要求损害赔偿的债权请求权，还包括诸如确认权利人的专有权、停止侵害之类的物权请求权。就损害赔偿的债权请求权，应视侵权人有无主观过错而定，但物权请求权只以客观（侵权事实）为据，而不考虑行为人主观上是否存在过错。否则，不利于对侵权行为的制止和被侵权人权利的保护。除此之外，还有一些其他批判传统过错责任原则在知识产权领域中的适用的论点，如对于证明侵权人知道或应当知道自己的侵权行为（主观上有过错），事实上难以做到。因为知情与否属于侵权人头脑中的事情，除非他自认，只能以推理得到证明，因而知识产权的侵权之诉中，举证责任应实行倒置，即由侵权人举证证明自己主观上没有过错，也就是说知识产权的归责原则应适用过错责任原则的特殊形式——过错推定原则；再有就是在某些场合，对无过错的行为人，司法机关为避免显失公平，可责令其承担返还不当得利的责任即适用无过错责任原则；另外，完全适用过错责任原则也不符合国际潮流（如前所述），也难以与WTO的法律规则（过错责任与无过错责任并用）接轨等等。
学界讨论虽未能形成最终结果，但大多数人认为，过错责任原则至少在知识产权领域难以完全适用，在认定侵权和决定一部分侵权责任时，不应考虑主观状态。但这并不排除在确定“侵权损害赔偿”责任时，应把有无主观过错当成考虑或依据的重要内容。于是大多数人认为：知识产权的侵权归责原则应以过错责任原则为主，辅之以无过错责任原则 ，即在“即发侵权”及法定的特殊侵权行为的情形下适用无过错责任原则，其他侵权行为适用过错责任原则。这在立法上也有表现。2000年修订的《专利法》、2001年修订的《商标法》、《著作权法》确定的归责原则仍是过错责任原则，但某些条款却不适用过错责任原则。如《商标法》第56条第3款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条款隐含着没有过错，并不当然不承担赔偿责任，即使没有过错，但不能证明该商品是自己合法取得的并不能说明提供者的，也不能免除赔偿责任。另外，还有些法律法规如《计算机软件保护条例》明确规定了无过错责任原则。该条例第32条规定无过错持有者 ，必须销毁（自己花钱买来的）软件。
无容置疑，“即发侵权”对传统“侵权四要件”及侵权过错责任原则的挑战与否定，使传统侵权理论得到了长足的突破和发展。尤为重要的是，它对切实保障权利人的合法权利与制止侵权行为，将起着不可估量的作用。
作者：江西省新余市中级法院 袁兵 杜景柏