中国刑事司法制度的三个传统

    随着死刑核准权的收回以及死刑复核程序的改革，一系列制度因素发生了变化，但也有一些深层的问题并没有随之而发生明显的变化，这就是司法裁判的行政化倾向问题。具体而言，最高法院现行的核准死刑程序不过属于多年来一直实行的行政化裁判方式的延续而已。这种裁判方式的典型特征，莫过于通过秘密的、书面的和间接的阅卷工作，对下级法院的事实裁判进行“复审”；即使听取检察官、辩护律师的意见，也不会在公开的法庭上进行，而往往采取一种非正式的单方面接待方式，或者干脆采取审阅其书面意见的方式；即使在核准死刑裁判之前会见被告人，也不会在公开的法庭上进行，而只会采取秘密提审的方式；即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问，也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院，而是由法官进行单方面地“调查取证”，并自行决定证据的取舍……最高法院的法官不会允许控辩双方参与“死刑复核的裁判过程”，而是将有关问题和疑点上报最高法院的庭长、主管院长或者审判委员会，以求得到终局的裁判意见。很显然，这是一种司法裁判权的任意扩张，所带来的是当事人诉权的严重萎缩。这些似乎属于中国刑事司法制度中长期保持稳定不变的深层结构，也是任凭各界发出改革死刑复核程序的“喧嚣”而雷打不动的“社会治理方式”。

　　死刑复核权的收回以及由此引发的刑事诉讼程序的调整，是最高法院倡导的一次重大改革。在这场改革中，法学者、律师界甚至检察系统的人士都提出了与最高法院的决策者迥然不同的制度安排。对于这些主张，最高法院最终作了一些技术性的回应和吸收，但对那些涉及中国刑事司法体制问题的改革观点，则未予理会。为什么如此众多的人士都提出了对死刑复核进行“诉讼化改造”的设想，而最高法院仍然对此漠然置之？为什么那种主张将死刑复核纳入“正当程序”轨道的制度设计，会最终变成一种行政化的、非正式的和书面审理的“内部报核程序”？

　　其实，最高法院几经周折设计出的死刑复核程序，从根本上体现了中国刑事司法制度的深层结构。或许，一种制度的深层结构在正常情况下往往是难以为人们所觉察的。观察这种深层结构的最佳时机，恰恰是这一制度发生变化的时刻。假如一种制度在历经剧烈的改革冲击之后，最终仍然保持了一些固有的形态和理念，那么，这种超稳定的因素也就成为研究者不容忽视的深层问题。以下，笔者将提出三个外生变量，以图对这一司法制度的深层结构作出一定程度的解释。首先，中国的刑事法官被设计成一种案件事实真相的探知者，要对证据的调查收集和事实真相的揭示承担最终的责任。在这种实体真实探知主义理念的影响下，法官充当着独立的司法调查官角色，不仅在法庭上主导着证据活动，而且在法庭之外还可以积极地发现新的证据线索。同时，上级法院对下级法院所作的裁判进行司法审查时，也要秉承全面审查的原则，对于证据采纳和事实认定情况进行全面的审查。其次，法院探知事实真相的活动，被设计成为一种非正式的调查活动。法官并不受那种“两造具备”的诉讼格局之限制，而可以单独地进行阅卷，单方面地接触辩护律师，单方面地提讯被告人，单方面地进行所谓的“实地调查核实证据”。这种非正式的调查程序，决定了那些为规范法庭审理而设计的原则和制度几乎是毫无意义的。再次，法官的事实裁判结论要经受一系列几乎繁琐的行政审查，包括庭长、院长的审批，审判委员会的讨论决定以及上级法院的批复指示。这种依靠法院内部行政审批的制度设计，使得法官的事实裁判规避了来自控辩双方的有效影响和制约，却要受到来自行政领导和上级法院的层层审查。甚至在发生事实误判之后，下级法院的法官还要受到来自行政领导和上级法院的错案责任追究和负面的业绩考评。在以下的讨论中，笔者拟从这三个外生变量出发，揭示中国刑事司法制度的深层结构。

　　一、实体真实探知主义

　　在最高法院收回死刑复核权过程中，很多法官都强调了“全面审查”和“避免冤假错案”的重要性。肖扬首席大法官所说的“一审是基础，二审是关键”，其实所指向的也无非是事实认定问题。纵观整部刑事诉讼法，有关发现事实真相的强调，可以说比比皆是。而在刑事司法实践中，法院对于发现案件事实真相的强调，已经达到罔顾正当程序的程度。例如，法官遇有事实不清、证据不足的情况，不是依法作出无罪判决，而是动辄采取一种逆向运转的裁判方式，要么允许检察机关撤回起诉、退回补充侦查，要么撤销原判、发回原审法院重新审判。这种逆向运转的程序，实质上意味着后面一种机构责令前一机构重新补充调查证据，以期达到定罪所需要的证据要求。但其代价却是法院自动放弃了作出权威裁判的职责，导致事实上的重复追诉。又如，法院对于检察机关起诉的罪名无法成立，但起诉所依据的案件事实没有变化的，可以直接作出变更起诉罪名的裁判。这种任意变更起诉罪名和诉讼客体的行为，显示出法院为着“尊重事实真相”，竟然不顾最起码的裁判中立性，而主动变更了审判对象和证明对象，架空了整个法庭审判过程，也在客观上剥夺了被告人、辩护人对新罪名的防御机会。再如，法院在审判过程中，遇有对某一证据难以查证清楚的情形，可以通过查阅检察机关移送的案卷笔录来审查案件事实，甚至对一些未经当庭出示和质证的证据，也直接援引为“定案的根据”，使得被告人、辩护人无法对这些证据有效地行使防御和质证的权利。

　　最高法院所设计的死刑复核程序，在很大程度上秉承了尊重事实真相的宗旨，并赋予法官极大的自由裁量权。正如前面所分析的那样，最高法院要求法官对案件事实认定问题进行全面审查，允许法官单方面地会见辩护律师，了解辩护律师的口头或者书面意见；最高法院法官原则上要提讯在押被告人，了解被告人的辩解情况；遇有需要查证核实证据的，最高法院法官可以自行前往案件发生地询问证人、勘察现场、核实证据，并据此肯定或者否决某一案件事实……这些程序设计都显示出最高法院将发现案件事实真相视为死刑复核程序的首要价值目标，甚至为此不惜牺牲正当的法律程序和司法的公信力。正是在发现事实真相的目标下，最高法院赋予法官在调查核实证据方面的随机处断权，并大范围地采用法庭之外的审查方式。

　　中国法院坚持实体真实探知主义的裁判理念，可以从历史上寻找到其理论的源头。从历史上看，无论是皋陶治狱，还是带有传奇色彩的狄仁杰、包拯断案故事，都显示出法官要查明真相、辨明是非，甚至不惜采取一些特殊的调查手段。如果说现代司法制度强调法官的使命是“裁断而不是发现”的话，那么，中国古代法官的职责则是“裁断的同时还要发现”。在一种行政兼理司法的体制下，司法官员集中了侦查、起诉、裁判、执行等诸项权力于一身，并将整个司法裁判活动的重心置于调查和收集证据方面。其实，法官无论是深入民间探访案情，还是在大堂之上“两造具备，视听五辞”，或者责令对人犯严刑捶楚，都不是单纯地进行现代意义上的裁判活动，而是要“发现”新的证据和事实，甚至要“发现”新的罪行。可以说，通过发现案件事实真相或者发现新的犯罪行为来进行裁判，成为中国人实现司法正义的传统方式。

　　中国现行的刑事司法制度，尽管与古代司法制度不可同日而语，但也在很多方面继承了这种通过发现真相来进行司法裁判的传统。从理论上看，中国法院对事实真相的强调，既有其哲学基础，有其实现司法正义的考虑，也有历次政治运动的惨痛教训可供借鉴。

　　迄今为止，无论是立法决策者还是司法界人士，几乎都将辩证唯物主义认识论奉为刑事诉讼制度和证据制度的“理论基础”。按照主流的观点，辩证唯物主义认识论包含着三个理论要素：一为可知论；二为实践论；三为纠错论。按照可知论的假定，案件事实都是可以认识的，只要办案人员发挥主观能动性，认真地进行调查研究，就可以将案件事实全面地揭示出来。根据实践论的要求，实践是检验真理的唯一标准。无论是侦查人员、公诉人员还是审判人员，都要尊重事实真相，都要调查核实证据。为了防止可能的认识错误，使得案件的裁判结论“经得起历史的考验”，中国刑事诉讼制度特别强调“不枉不纵”、“有错必纠”，对于那些在认定事实上确有错误的案件，一经发现，就要通过上诉程序或者再审程序加以纠正。 [1]

　　在辩证唯物主义认识论的影响下，中国刑事司法制度被设计成一种“公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约”的模式。按照立法决策人士的解释，这种制度设计“有利于减少错误，正确运用法律”，因为三个机关“就如同工厂的生产，一个产品要经过三个车间，三道工序。制约不是扯皮，目的是保证准确有效地执行法律”。 [2]毕竟，要发现真相，防止可能的事实认定错误，仅仅由一个机关来调查核实证据是有很大局限性的。而由承担不同诉讼职能的机关从不同的角度审查核实证据，纠正前一机关可能出现的认识错误，可能会更加客观全面一些。在这种相互制衡的诉讼过程中，案件发生事实误判的机率会大大降低。

　　当然，仅仅是发现真相、防止错误本身，并不是刑事司法制度的终极目标。几乎任何制度都会将实现司法正义视为制度设计的重要目标。但是，也没有任何两个制度会选择完全相同的实现司法正义的方式，也更不会将司法正义的内涵给予完全一致的界定。中国刑事司法制度对于发现事实真相的强调，从根本上体现了中国传统上所要达致的司法正义的内涵。具体说来，按照中国的刑事司法正义观，国家通过刑事诉讼活动，要准确、及时地惩罚犯罪人，正确适用刑法，防止无罪的人不受刑事追究。表面看来，这种对惩罚犯罪和保障无辜者并重的态度，容易使人误以为中国刑事司法制度在追究一种绝对精确的司法正义——那是只有在上帝或神明眼中才存在的绝对的司法正义，也就是通常所说的“不枉不纵”。但实际上，通过两相比较，“不纵”要比“不枉”受到更大的关注。中国刑事司法的经验表明，不放纵任何一个可能有罪的人，已经成为中国所追究的司法正义的重要内涵。

　　假如我们从实现司法正义的角度重新解释的话，那么，前面分析过的很多现象都可以被解读为“不放纵有罪人，不惜一切代价”。例如，遇有事实不清、证据不足的情况，法院不是作出无罪裁判，而是发回重审、建议撤回起诉或者同意退回补充侦查，这貌似是为了发现真相，其实是为了防止有罪的人逃脱法网，或者使一个尚不够刑事处罚条件的案件“锻炼成狱”；法院任意变更起诉罪名，从表面上看是为了尊重事实真相，其实更是为了防止被告人因为不符合起诉的罪名而逍遥法外；法官在法庭审理结束后全面阅卷，甚至采纳一些未经当庭质证的证据，这仿佛是为了全面地采纳案件证据，但实际上却起到“拾漏补遗”的作用，充当了发现事实真相之“流水作业线”上的第三道工序而已；法院遇有已经生效的裁判“确有错误”的，可以立即启动再审程序，这给人以追求“不枉不纵”、“有错必纠”的表象，但其实却显示出一个人因为同一行为而可以受到多次重复的追诉……一言以蔽之，中国刑事司法制度是在以一种“哲学上的完美主义”，表达着“为实现国家刑罚权，不惜一切代价”的司法正义观。

　　或许，虽然对于实现国家刑罚权的重视，随着历次“严打”运动的开展而愈发趋于极端化。但是，考虑到现行刑事诉讼制度是在“文化大革命”刚刚结束之际才建立起来的，而无论是“反右”还是“文革”的教训，无疑对立法决策人士产生了一定程度的影响，因此，这种“实体真实探知主义”理念的形成，还与中国20世纪的特殊历史经验有着密切的联系。

　　考虑到“文革”给中国人留下的深刻教训，我们有理由认为以下基本原则和制度设计深受这种特殊历史经验的影响：

　　1．“以事实为依据，以法律为准绳”。在立法决策人士看来，这是中国“长期以来刑事诉讼法的一条重要经验”。根据这一原则，办理案件首先要“以事实为根据”，“案件错不错，首先是事实、证据是否确凿”。因为在“文化大革命”期间，过于夸大口供的重要性，实行“一人供听，二人供信，三人供定”，造成许多冤假错案。所以，对于几乎所有证据制度的设计，立法作者都将其解读为“保证证据的客观、全面和确实”。为了防止出现“文革”中盛行的那种“先定框框，再去主观地搜集证据”的做法，立法者强调公检法三机关必须依照法定程序“收集能够证明被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。 [3]

　　2．“重证据、重调查研究，不轻信口供”。为了避免“文革”中出现的过于夸大口供作用、滥用刑讯逼供的情况，刑事诉讼法特别强调公检法办案要“重证据、重调查研究，不轻信口供”，并且严禁刑讯逼供以及其他非法取证手段。 [4]

　　3．“辩护制度”。对于辩护制度，立法决策人士也解读为防止事实认定错误的需要。这是因为，“被告处于被控的地位，给予申辩的权利，经过辩护，可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案”。而在“文革”中，由于“不允许人申辩，除了许多错案，这个教训一定要吸取”。 [5]

　　在“文革”这种特殊历史经验的影响下，立法决策人士显然并没有在刑罚的严厉性上作出彻底的政策转变，但对于刑事诉讼程序却作出了一系列的制度调整。其中，无论是“以事实为根据”基本原则的确立，还是各种诉讼程序和证据规则的设计，几乎都将发现事实真相、防止事实错误作为首要的指导思想。按照立法者的预期设想，在刑罚的严厉性难以削弱的情况下，通过确保公检法机关依照法定程序收集证据、调查案件事实，也可以起到准确惩罚有罪的人、保障无辜者不受刑事追诉的目的。在这里，尊重事实真相、避免事实错误，实际成为缓解“刑罚严厉性”的一种必要目标，也是立法者从“文革”中所吸取的最大历史教训。

　　二、非诉讼化的裁判方式

　　在最高法院收回死刑复核权的改革过程中，法学界、律师界以及检察系统的人士一度提出了对这一制度进行“诉讼化改造”的建议。但这一改革建议最终被最高法院搁置了。于是，辩护律师提交书面辩护意见以及单方面会见最高法院法官，替代了当庭参与裁判过程的方案；检察长列席审判委员会，取代了公诉人出庭支持公诉的建议；最高法院法官单方面提讯被告人，代替了被告人出庭的改革设想；最高法院法官单方面调查证人、核实证据，替换了法官当庭展开法庭调查和法庭辩论的程序设计……结果，一种非诉讼化的裁判方式，最终被最高法院确立为死刑复核的程序模式，这一制度的诉讼化改造最终成为可望而不可即的司法理想。

　　其实，即使在现行刑事诉讼法中，非诉讼化的裁判方式也在诸多方面得到了确立。刑事法官对于第一审和第二审程序，几乎都习惯于按照一种非正式的书面方式组织司法裁判活动。例如，第一审法院在开庭前的准备程序中，就没有采取开庭或者听证的方式，而是由承办法官通过秘密的、单方面的方式从事各种庭审前的准备工作。举凡庭审前的各项准备活动，从法院管辖问题的解决、合议庭成员的确定、庭审时间的确定，一直到简易程序的选择、庭前证据展示的进行，几乎都是由法官自行作出决定，而不允许控辩双方参与这些事项的裁决过程。即便控辩双方对某一程序问题提出异议，特别是对对方证据的证据能力提出合理的质疑，法官照样安之若素，不安排由控辩双方共同参与的审判听证程序，从而在这些事项的裁决上拥有几乎不受限制的自由裁量权。又如，在法庭审理过程中，举凡遇有控辩双方对某一程序事项提出异议的场合，如要求证人出庭、要求宣读某一证据笔录、要求重新鉴定或者补充鉴定、要求延期审理等，合议庭既不征求对方的意见，也不组织必要的质证和辩论，就可以直接作出裁决。尤其是对辩护方而言，这种裁决大多是否定性的裁决。再如，迄今为止，对于大多数非死刑案件的上诉程序，二审法院仍然采取阅卷和调查讯问的裁决方式，即不组织开庭，也不给与控辩双方同时发表意见的机会，造成第二审程序事实上具有书面化、间接化的特征……

　　这种非诉讼化的司法裁判活动，从本质上剥夺了控辩双方同时参与法庭审判过程的机会，使得控辩双方难以通过行使诉权来对法院的裁判施加积极有效的影响。从诉讼构造上看，裁判权采取如此书面、间接和非正式的方式加以行使，造成公诉方和辩护方都无法通过在法庭上的举证、质证和辩论来对裁判权进行约束。结果，无论是接受辩护意见、听取被告人的陈述还是调查核实证据，法官都避开了控辩双方的当庭质证和对席辩论，将整个法庭审理变成一种由法官单方面探知案件事实真相的过程。

　　中国法院对于这种非诉讼化裁判方式的“迷恋”，是与那种对法官单方面探知事实真相的司法哲学有着密切联系的。按照现代西方的司法哲学，案件事实真相的发现，需要控辩双方从不同的角度提出证据、论证各自的“故事”，裁判者同时接触两种针对案件事实的对立说法，并通过倾听和审查，来探求案件的事实真相。对于这种允许控辩双方通过对抗来讲述案件事实的理念，英美法学者曾将其称为一种“相对哲学”。而即便是在那些采取职权主义的欧陆法国家，法官被视为一种依据职权行事的司法调查官，控辩双方在法庭审理中处于辅助和次要的地位，法官牢牢地掌握了法庭审理的节奏，并控制着整个法庭审理程序。但是，控辩双方仍然有机会从各自的角度提出证据，论证各自的观点，并对法官的裁决施加一定的积极影响。因为无论是实体问题还是程序问题，无论是初审程序还是上诉审程序，几乎都被设计成允许控辩双方参与的诉讼程序，而不允许法官通过秘密的、书面的和间接的方式作出单方面的裁决。

　　相反，中国法院所奉行的则是另一种直线式的司法探知哲学。按照这种哲学，法官通过接受前一机构的案卷材料，来从事一种“接力比赛”性质的事实发现游戏；后一机构的事实探知过程都建立在前一机构工作的基础上，属于对前一机构发现事实真相过程的补充和审查，当然也可能属于对前一机构事实误判的纠正。于是，相对于公安和检察机构而言，作为“后一机构”的法院，在阅卷的前提下，可以对前一机构工作中出现的疑点和问题进行必要的调查核实工作。从本质上说，无论是开庭审理还是不开庭审理，无论是听取辩护律师的意见、提讯被告人还是单方面的调查核实证据，都属于法院通过亲自接触证据和案件事实信息之源，来重建案件事实真相的活动。如同中国古代的法官同行所做的工作一样，今天的法官所进行的各种非正式的、非诉讼化的“审理”活动，无非是在“裁断而且发现”，以一种类似侦探的形象，去探知案件的事实真相。而无论是辩护律师、被告人还是证人，所能提供的无非是帮助法官寻找证据线索和事实源头。而至于事实真相的发现工作本身，却仍然要由法官单独来完成。因此，与公安机关的侦查和检察机关的审查公诉工作一样，中国法院所做的也是一种直线式的司法调查活动，也就是从一个起点，按照一种动态的轨迹，一直朝着某一个方向前进，直到探知清楚案件的“事实真相”为止。

　　正因为如此，中国法庭审理要么在很多事项上根本就不存在，要么即使勉强组织进行，也通常都会流于形式。而那些被用来规范法庭审理过程的制度设计，则相应地形同虚设，失去了本来的存在意义。例如，无论是直接和言辞审理原则、法官不更换、审判不间断原则，还是回避制度、法庭调查和法庭辩论的程序设计，几乎都受到了有组织的规避和搁置。案件事实的裁判根本不是完成于法庭审理过程之中，而是结束于法庭外的阅卷和补充调查工作之后。

　　不仅如此，中国法官对于庭审之外非正式裁判活动的“迷恋”，还与“马锡五审判方式”的影响有着密切的联系。作为中共在革命根据地时代创立的司法模式，“马锡五审判方式”强调巡回审理、就地裁判、注重调解，反对过于讲求正式程序的“坐堂问案”，认为只有送法下乡，深入群众进行调查研究，甚至将法庭开在田间地头以及老百姓的炕头上。这种旨在调动社会底层民众参与政治热情的审判方式，属于政治上的“群众路线”的一部分。这种审判方式对于民事审判的影响无疑是极为深远的。迄今为止，在强调司法工作为“社会和谐”服务的大环境下，近年来出现的宋鱼水、金桂兰式的“法官先进典型”，都属于“马锡五审判方式”的当代继承者。这些法官之受到表彰并被树为法官模范，显示出“马锡五审判方式”在今天仍有其强大的生命力。

　　而在刑事审判方面，“马锡五审判方式”也具有相当大程度的影响。按照这种审判方式，法官审判要避免“坐堂问案”，强调要进行深入细致的调查研究，强调走“群众路线”。这种对非正式的调查研究的重视，以及对正式法庭审理程序的抵触，显示出中国低层民众对于几千年来的封建司法制度的强烈不满。当然，这种不满和反感确实有其合理的一面。毕竟，中国古代法官通过“坐堂问案”，不仅要“视听五辞”，还会“大刑伺候”，组织正式的拷讯程序。这其中包含着极为残酷和野蛮的司法调查活动，也是一般民众反感封建司法制度的重要原因。但是，假如司法制度经过彻底改革，确立了一种通过当庭审理来听取控辩双方意见的诉讼活动，使得法官的“坐堂问案”不再具有残酷仪式的成分，而从本质上具有保证各方参与的功能，那么，这样的“坐堂问案”还要继续被视为“马锡五审判方式”的对立面吗？果真如此的话，那么，“马锡五审判方式”就可能成为一切旨在加强法庭审理功能之改革的最大历史包袱了。

　　其实，最高法院对死刑复核程序的最终设计，已经充分显示出法官对那种非正式调查研究活动的迷恋，也显示出法官对于那种允许控辩双方共同参与的“坐堂问案”似的诉讼方式的深深抵触。最高法院的法官无论是在单方面地听取辩护律师的意见、单方面地讯问被告人还是单独地调查核实证据，其实都是在采取一种与正式法庭审理程序格格不入的非正式裁判方式。或许，这种裁判方式已经成为中国法院抗拒“坐堂问案”的当代范例。

　　三、行政化的审批制度

　　最高法院对死刑复核程序的设计，充分显示出一种行政化的审批制度已经成为中国刑事司法制度的重要组成部分。在这种制度下，最高法院的合议庭并不具有对死刑案件的终局裁判权，审判委员会讨论决定案件的程序才是真正决定被告人命运的阶段；最高检察院检察长对审判委员会会议的列席，对于死刑案件的终局裁决无疑具有相当大的影响；最高法院遇有案件事实不清、证据不足或者量刑不当的案件，不再直接进行改判，而是发回原审法院重新审判，使得一种通过秘密下发内部指导函的方式影响下级法院裁决的司法惯例，得到显著的强化。

　　其实，即使是在普通刑事一审和二审程序中，这种依靠法院内部的行政官僚体系甚至上下级法院的行政隶属关系来审批案件的做法，早已形成制度化和规范化。在中国的刑事司法制度中，作为案件“承办人”的法官，要负责进行庭前准备、组织法庭审理、提出审理报告以及草拟裁判文书，并要对案件的审判结果接受审查并承担主要责任。审判长制度本来是为了发挥合议庭的集体决策作用而建立起来的，却演变成法院内部的一种行政审批制度。承办法官在向庭长、院长提出审批申请之前，一般还会将案件裁判结果报送审判长审查。遇有重大、疑难或者存在较大争议的案件，法院院长还有权召集审判委员会会议，在听取承办法官的口头汇报之后，对案件的裁决作出终局性的决定。不仅如此，在很多情况下，一个正在审理案件的一审法官，为了使其裁决意见获得上级法院的首肯，或者为了避免案件被上级法院发回重审或者加以改判，可以通过内部的途径秘密请示上级法院的法官，从而使一审裁决结论直接体现了上级法院的意见。而上级法院遇有事实不清、证据不足或者需要依法改判的情况，也往往会借“发回重审”之机，向下级法院发布作出某种裁决的内部指导函，从而对下级法院的司法裁判直接施加影响。这在普通一审和二审程序中已经成为不成文的惯例。

　　这种依靠法院内部的行政审批来进行事实复审的做法，与中国古代的复核和复奏制度一脉相承。例如，死刑复核程序基本保持了一种行政报核的制度格局，而没有转化为一种以不告不理、控辩双方同时参与为特征的“诉讼程序”。这是基于死刑案件在量刑方面的严厉性所设计出来的下级法院主动报请最高法院审查和批准裁决的制度。这与中国古代的复审制度设计如出一辙。 [6]但是，中国古代实行行政官兼理司法的制度，上级法官与下级法官实质上也就是上级行政官员与下级官员的隶属关系。在这种上令下达的行政关系格局下，下级法官的审判不可能保持最基本的独立自主性，现代意义上的审级制度也无从建立起来。可以说，那种中央集权的政治制度设计以及司法依附于行政的状态，在一定程度上导致了中国古代复审制度的行政化格局。但是，中国现行的政治制度和司法制度显然与古代是不可同日而语的。那为什么在死刑复核程序的设计上仍然遵循了那种上令下达、上命下从的行政化格局呢？为什么经历了如此大规模的争论和呼吁，最高法院仍然选择了这种行政审批的程序设计呢？

　　在笔者看来，法院内部行政审批制度的盛行，是与法院内部独立的机制发育不健全有着密切关系的。这一方面表现为下级法院相对上级法院不具有司法裁判方面的独立自主性，另一方面则体现为法官在任何一家法院内部也无法保持独立性。

　　在中国现行的人大领导的“一府两院”制度下，由于强调“人民主权”原则，加上司法依附于地方的行政编制，法院的外部独立要达到西方国家的水平，几乎是不可能的。正因为如此，法院的外部独立问题一般容易获得研究者的重视，并长期博得观察者的同情。但是，即便那些来自法院之外的干预因素逐步得到减少，即便法院在从事司法裁判方面越来越具有独立自主性，法院内部真的能发育出一种独立裁判的环境来吗？答案是否定的。这是因为，无论是最高法院还是各高级法院、中级法院，都将其下级法院视为一种隶属于自己的“下级机构”。最高法院甚至将全国法院都视为一种统一的整体，从根本上不承认宪法和法院组织法所确立的上下级法院“监督关系”。于是，法官法对所谓“法官行政级别”的单独设定，尽管在独立于普通行政级别方面属于一种不成功的制度创新，却人为地造成法院内部法官级别的行政化甚至“法衔化”，背离了法官个人独立的基本理念；最高法院以及其他上级法院在向同级人大作工作报告时，动辄将下级法院的工作作为被法院工作的一部分，这显示出最高法院以及各高级法院、中级法院对待下级法院的态度，其实与上级行政机关对待下级行政机关的态度，并不存在实质性的区别；上级法院实行的错案追究、业绩考评制度，将诸如上诉率、调解率、发回重审率、改判率等作为考评甚至奖惩下级法院和法官的依据，这显示出上级法院其实是根据自行所作的裁判结论来决定下级法院办案的正确与否，在客观上起到了通过业绩考评来对下级法院事实行政控制的作用；上级法院还可以通过评选先进、模范、“办案能手”甚至“模范法院”的方式，对下级法院和法官实施各种带有行政管理色彩的控制……甚至在越来越多的高级法院，就连下级法院所收取的诉讼费都要统一管理，并按照一定的比例和标准重新下拨给下级法院，或者充作法官培训、法院基本建设的经费来源。

　　至于在任何一家法院内部，则更是充满了行政兼理司法的制度氛围。在这种氛围下，法院内部的司法裁判职能与司法行政管理职能没有发生实质性的分离，法院院长既是本法院的首席法官，又是本法院的最高行政负责人，还是审判委员会的召集人和党组书记，他不仅拥有对任何案件的终局裁判权，而且还对任何法官和司法行政人员的职业前途和处遇拥有实质的影响力。而法院内部业务庭的设置以及审判委员会制度的存在，更是为法院院长影响个案的裁决结果提供了极为便利的行政管理上的条件。同样，在目前的法院管理模式下，任何法官都不可能在司法裁判方面保持独立自主性，而不得不倚从于庭长、院长甚至审判委员会——也就是由法院院长、副院长、主要庭长组成的行政会议的审批和指示。

    其实，在下级法院不能独立于上级法院的司法体制下，“审级制度”是不可能有其实施空间的。因为上级法院不可能根据当庭审理所形成的认识作出裁决结论，而是依据自己向下级法院所作的指令或指导意见形成终审裁决，且这必然架空整个上诉制度和二审程序。与此同时，假如承办法官在法院内部不能独立于庭长、院长和审判委员会，而在司法裁判方面不得不受到行政审批机制的牵制，那么，“法庭审理”也就成为失去实质意义的仪式而已，而各项旨在规范法庭审理过程的制度安排和程序设计也必然形同虚设。但非常遗憾的是，法学界所谈论的构建“三审终审制”的改革设想，在审级制度被架空的制度背景下，确实是没有任何意义的；法学家所讨论的诸如改革审判方式、确立证据规则、实施程序性制裁机制的改革方案，在法庭审理程序流于形式的现实面前，也是没有实现空间的。不确保司法独立在法院内部得到实现，不确保下级法院相对于上级法院、法官相对于法院内部行政系统的独立性，那么，无论是法庭审理程序的改革，还是审级制度的调整，都不具有现实的基础。