试论非法定单位犯罪的定罪处罚

    单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的一个范畴。我国1979年通过的《中华人民共和国刑法》中，没有单位犯罪的规定，但随着商品经济的发展，单位犯罪的问题逐渐被立法者所关注。1987年1月22日由第六届全国人大常委会第十九次会议提供的《中华人民共和国海关法》第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”从而首次在我国法律中确认了单位可以成为犯罪主体。

    单位犯罪的概念是刑法理论中一个非常富有争议的问题，学者们对单位犯罪所做的表述林林总总，多达二十余种，概括起来主要有一下几种：其一，法人犯罪，是指法人的主管人员或者直接责任人员在执行职务活动中，以法人名义，根据法人决策机关的旨意，为法人利益实施依法应受刑罚处罚的经济犯罪行为。其二，法人犯罪，是指法人内部组织成员反映法人意志，以法人名义为法人利益，在执行职务活动中，故意或过失实施的严重危害社会，依照法律应当受到刑罚处罚的作为与不作为。其三，单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体所实施的、依照刑法的规定应当负刑事责任的行为。其四，单位犯罪是刑法所规定的，由单位代表或机关成员在有关单位的业务上所决定实施的危害社会的行为，以及由于单位代表或机关成员的监督不力或者说由于单位体制方面的原因而使单位组成人员在业务活动过程中所引起的危害社会的行为。上述表述的分歧只要集中在如下几个方面：（1）对于单位犯罪的主体如何界定和表述？这涉及单位犯罪的主体是仅限于单位本身还是也包括单位中参与单位犯罪的自然人，（2）单位犯罪的实施是否必须为了单位的利益，如果要求必须是为了单位的利益才能实施单位犯罪的话，那么该利益是否必须是非法利益？（3）单位犯罪是仅限于故意犯罪还是同时也包括过失犯罪？从以上分歧我们可以看出，为保障刑事司法的统一，已迫切需要在刑法上进一步规定一个较为科学并具有较强操作性的单位犯罪概念。1997年修订后的我国刑法典，第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这在一定程度上使得单位犯罪有较强的操作标准。

    二、单位犯罪的构成要件

    由于我国刑法仅对单位犯罪作出了原则性的规定，《单位犯罪案件解释》也只规定了不能以单位犯罪论处的几种具体情形，均未明确成立单位犯罪应具备哪些要件，而理论和司法实务部门又有不同的理解和认识，致使司法实践中对单位犯罪的认定和处理比较混乱。笔者认为单位犯罪的构成要件应包括主体的特定化、以单位名义实施犯罪以及违反所得归单位所有。

    1、主体特定化

    根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪的主体包括“公司、企业、事业单位、机关、团体”。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营企业等公司、企业、事业单位。由于不具有法人资格的私营公司、企业对其债务承担无限责任，公司、企业的财产实际上是投资人个人额财产，即使犯罪是以公司名义进行，但犯罪所得归投资人所有，因此，该解释将不具有法人资格的私营公司、企业从单位犯罪的主体中排除。

    2、以单位名义实施犯罪

    所谓“以单位名义实施犯罪”是指由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施危害社会的行为。这可从两个方面来考察：主观上，单位犯罪体现了单位的意志，是指单位法定代表人、主要负责人、主管人员、直接责任人员和单位其他成员，在单位意志的支配下，以单位名义和为了单位利益，故意实施的危害社会行为。单位意志不是凭空产生，也不是哪个人的任意意志，而是单位成员的意志经过一定程序转化和上升为单位意志。单位作为一个社会组织，离开人并不能产生意志。经过程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志。经过这些程序形成的单位意志，完全不同于单位成员的个人意志。客观上，要看实施者是否以单位的名义实施，是否执行单位意志而实施，是否执行单位职务而实施，是否为单位谋取非法利益。因此这一条件将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。单位成员以其个人名义实施的犯罪不能归责于单位，只能按自然人犯罪论处。

    3、违法所得归单位所有

    是否为单位谋取非法利益，是区分单位犯罪与个人犯罪的明显标志之一。单位犯罪的故意内容一般都体现为单位谋取一定的非法利益，具体表现在实施犯罪时获利归单位所有。单位成员实施犯罪如完全是为个人谋取非法利益，即使以单位名义实施，也应认定为个人犯罪。因此，对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得归实施犯罪行为的个人使用或占有的，不能认定为单位犯罪。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、三条即是考虑到上述情形才作出的规定。

    三、单位组织实施非法定单位犯罪的处理

    对于单位组织实施《刑法》未规定为单位犯罪的危害社会行为如何定罪处罚，我国并没有明确规定，与之形成对应的是，不同司法解释及相关规定对上述行为进行处罚时差异很大，司法实践中出现了大量单位危害社会行为无罪化处理的不正常现象，严重损害了司法的公正与严肃。

    我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”，确立了单位犯罪定罪的法定原则，即只有法律规定为单位犯罪的才负刑事责任。我国刑法分则中，对于哪些犯罪可以由单位构成都作了明文规定，对此可以依法予以认定。这里存在一个值得研究的问题，某些犯罪刑法并未规定为单位犯罪，但在现实生活中却存在着因为谋取非法利益，经单位决策机构集体研究或由负责人员决定实施这些犯罪的现象。在这种情况下，由于刑法未规定单位可以构成这些犯罪，当然不能追究单位的刑事责任，在理论界和司法实务部门均没有歧义，分歧主要在于，能否追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对此我国刑法理论上存在否定说与肯定说之争。否定说认为，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单位构成犯罪为前提的。既然单位不构成犯罪，上述人员也不能追究刑事责任。肯定说则认为，在刑法没有规定单位构成犯罪的情况下，对单位不能追究刑事责任，但这并不妨害对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪追究刑事责任。如不追究刑事责任，将会使大量单位组织实施的犯罪无法处理，有利于某些不法分子规避刑法制裁，不利于保护公私财产。

    以上两种意见都各有一定的基础，但不完全符合立法本意和我国的司法实际。对于单位组织实施《刑法》分则没有规定单位犯罪的危害社会行为，应当区别不同的案件性质分别处理：

    1、《刑法》分则中对于相同性质危害社会的行为规定了专门的罪名，而没有规定单位可构成该罪，但单位组织实施的危害社会行为符合其他单位犯罪构成要件的，应当认定为单位犯罪。根据《刑法》第一百九十三条的规定，单位不能构成贷款诈骗罪。而实践中数额较大或者巨大的贷款诈骗行为，往往为单位所实施。对于单位贷款诈骗行为，既不能以贷款诈骗罪追究单位的刑事责任，也不能以贷款诈骗罪追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，单位贷款诈骗行为符合合同诈骗罪的构成特征，符合《刑法》第二百二十四条、第二百三十一条规定的合同诈骗罪构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

    2、单位以谋利为目的组织实施的财产性犯罪，可以通过其他方式或手段来规制的，不宜认定为单位犯罪。《刑法》分则没有规定单位盗窃、诈骗等行为构成单位犯罪，不是立法的疏漏，而是由于这种危害社会行为通过民事、行政手段解决同样能达到保护公私财物的目的，不需要刑罚的特别干预。如单位组织实施的盗窃电力案件，按照电力法第七十一条的规定对窃电单位处应缴电费五倍以下的罚款，这也可以达到惩治和预防此类行为的目的的情况下，就没有必要运用刑罚予以调整。因此，对于单位组织实施《刑法》分则没有规定单位犯罪的盗窃、诈骗等案件，在立法没有作出相应的修改以前，既不应追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责人的主管人员和其他直接责任人员刑事责任。

作者：安源区人民法院 杨启根