英国卡特尔刑事化问题研究

引言
  2002年11月7日，英国颁布了新的竞争立法——《2002年企业法》(Enterprise Act 2002，以下简称“法令”)。该法令对现行的英国竞争法律制度进行了全面的改革，主要内容包括竞争主管机构的再造、合并控制制度的更新、卡特尔的刑事化（Criminalisation of Cartel）、市场调查制度的修正及超级控诉制度等几个重要方面。英国政府声称，该法令将对英国的经济运行产生积极的影响，并有望使英国成为世界上从事商业活动的最佳场所。
  
  卡特尔对社会的危害是非常严重的，必须要严厉打击。在过去的几年里，英国更加坚定了他们对付卡特尔的方法。2002年11月，Hasbro公司由于联合固定价格被OFT（Office of Fair Trading） [1]处以495万英镑的罚款。2003年3月，Genzyme公司由于采取针对NHS的排他定价行为从而阻碍了药品销售的竞争被OFT处以680万英镑的罚款。2003年2月，Argos公司由于固定价格行为被OFT处以1728万英镑的罚款，创下英国罚款历史最高纪录。 [2]
  
  然而，英国政府认为，罚款制裁措施对于卡特尔的威慑力是不够的并且会有一些负面影响，因此必须加大改革力度，有新的举措。在法令所有的改革内容中，卡特尔的刑事化即规定针对个人的卡特尔犯罪制度被认为是一项最激进的改革，因而颇具争议。它是英国第一次导入针对个人的竞争法刑事制裁措施。法令第六部分（第188条－第202条）规定，任何人，只要他与其他人不诚实地达成协议，两个或更多的企业将从事一项或多项互惠的核心卡特尔安排，将面临刑事惩罚的危险。
  
  新的卡特尔犯罪制度与现存的1998年竞争法规定的针对公司的民事制裁制度一起发挥作用。然而，卡特尔犯罪所适用的卡特尔行为受到更多的限制，它针对的仅是核心卡特尔行为。就1998年竞争法来说，主要执行机构是OFT；当调查和指控卡特尔犯罪时，OFT将接受SFO（Serious Fraud Office，严重欺诈办公室）的指导并且运用法令所授予的新的一套调查权力。 [3]
  
  一、卡特尔刑事化的立法进程与立法理由
  
  （一）立法进程:从白皮书到立法
  
  卡特尔刑事化的设想最早可以追溯到2001年5月英国财政部与贸易产业部公布的一个报告——《英国的竞争体制》。随后，以该报告为基础，同年7月31日，英国财政部与贸易产业部公布了一部白皮书——《生产力与企业：一个世界级的竞争制度》 [4]，确信竞争与消费者的信心将提高生产力。在该份文件里，明确提出了竞争制度改革六原则，它们分别是：第一、竞争决定应由强大的、积极的和独立的竞争机构作出；第二、竞争制度应该铲除所有形式的反竞争行为；第三、应该有强大的威慑作用；第四、受到伤害的当事人应该得到实际赔偿；第五、政府和竞争主管机构应该为更大的国际协调和合作而工作；第六、竞争政策应该高度清晰。其中，第三项原则涉及卡特尔刑事化问题。该白皮书将导入卡特尔犯罪制度的主要理由集中于威慑作用。他们指出，现在的英国与欧盟竞争法所规定的罚款数额太低起不到威慑作用。白皮书同时指出，如果提高罚款额度，那么公司会选择进入清算程序。卡特尔犯罪紧盯与卡特尔行为直接相关的个人，可能是一个更合适的解决方式。 [5]为了实施卡特尔刑事化的建议，OFT委托了王室法律顾问(Queen's Counsel, QC)安东尼. 哈蒙德先生和罗伊. 彭罗斯勋爵对必要的立法与程序改变作出评估。2001年11月，他们出版了他们的调查报告——《英国卡特尔刑事化建议》（又称《哈蒙德－彭罗斯报告》），该报告建议：
  
  1．定义卡特尔犯罪时应立足于个人不诚实地达成横向协议（horizontal agreements），并且这种横向协议应属于核心卡特尔行为；
  
  2．赋予OFT必要的调查卡特尔犯罪的权力；
  
  3．OFT有权发出宽恕函（no-action letters）以保护告密者免受起诉；
  
  4．调查后要起诉的，由SFO（Serious Fraud Office，严重欺诈办公室）负责，OFT仅是名义上的起诉人；
  
  5．卡特尔犯罪可以在地方法院或刑事法院审理。最高刑罚至少是5年监禁，另外还可以附加罚金。
  
  法令第六部分规定的卡特尔犯罪内容的最终版本采用了《哈蒙德－彭罗斯报告》的大部分内容。
  
  在法令起草过程中，关于卡特尔行为规制的改革问题，当时有三种选择方案：第一、维持原状，不引入卡特尔刑事化方案，即对于卡特尔行为的制裁继续维持《1998年竞争法》规定的处以公司年营业额10％罚款的标准；第二、将《1998年竞争法》规定的对于公司的罚款提高6－10倍，这种大幅度提高罚款的方法使参与卡特尔活动的公司无利可图，因此有着足够的威慑效果；第三、引入对于从事卡特尔活动的个人的刑事制裁措施，同时对公司适用《1998年竞争法》规定的罚款。不诚实地达成卡特尔协议的个人是有罪的，最高可以判处5年监禁，并且可以并处不受限制的罚金。 [6]英国政府认为，对于从事严重的反竞争行为的个人而言，只有引入对于个人的刑事制裁措施才可以真正的起到威慑作用，通过对个人施加刑事处罚，政府确信它们抓住了合适的人。 [7]因此，最后采纳了卡特尔刑事化方案。
  
  （二）立法理由
  
  1．卡特尔的刑事化可以起到强有力的威慑作用并且有着可观的经济效益
  
  先前的立法材料非常清楚地表明，政府引入新的卡特尔犯罪制度的最重要的目标在于创造“强有力的威慑效果”。导入卡特尔犯罪制度的合理性在于遏制卡特尔活动和确保从事犯罪活动的那些人受到充分惩罚。它是英国发现和消灭卡特尔活动优先考虑的竞争政策的一部分，《1998年竞争法》下的民事处罚针对的是公司，个人董事和雇员并没有收到影响，而卡特尔犯罪将考虑采取监禁措施。 [8]
  
  刑事定罪并有判处监禁的可能性被认为是唯一有效的可以促使个人在从事卡特尔行为之前仔细掂量的方法。否则，公司只要简单地比较违反竞争法所遭受的罚款损失和参加卡特尔组织可能增长的利润就知道该怎么操作。监禁的威胁对于个人而言不是件快乐的事情，并且可能背负着社会的污名，丧失个人的自由。 [9]
  
  美国的经验表明，刑事定罪的威胁和监禁的可能性将对从事卡特尔行为的个人起到很大的威慑作用。我们估计，在英国，以7年为计算单位，因卡特尔活动所造成的消费者损失可达到11.2亿英镑。如果引入新的卡特尔犯罪制度可以将卡特尔减少四分之一和三分之一，那么，我们估计在7年时间内，英国消费者的损失可以减少2.8亿英镑到3.7亿英镑，平均每年减少损失4000万到5300万英镑。 [10]
  
  2．对于公司的罚款和个人的刑事罚金不能起到很好的威慑作用
  
  英国贸易产业部认为：如果罚款能有效威慑公司及其执行官，那么罚款额必须高于参与卡特尔预期可以获得的收益。美国的经验表明，卡特尔通常会将价格提高10％。提高价格会影响需求，因此，卡特尔实施者实际获得的利润小于价格提高的幅度。保守估计，他们获得的利润大概可以提高5％。假定卡特尔组织维持了6年（美国卡特尔平均维持的年限），那么总的收益将是年营业额的30％。《1998年竞争法》允许处以相关市场年营业额的10％的罚款，而且最高可以连续处罚三年。但是，并不是所有的卡特尔行为都可以被发现。在美国，据估计，仅可以发现六分之一的卡特尔行为。未来准备实施卡特尔行为的人，其预期的罚款是被抓住的可能性乘以可能的罚款（也就是说30％的六分之一），大概是年营业额的5％。对他们来说，将可能的罚款与实施卡特尔行为可以获得的收益相比较，现在的罚款制度不具有震慑作用。 [11]
  
  英国政府同时认为，将现行的针对公司的罚款标准最高提高10倍的做法也是不可行的，这种罚款制度会将许多公司从市场中排除出去，相对卡特尔行为本身而言，这种措施对竞争性市场的破坏更大，因而是不恰当的。 [12]
  
  另一种方案是规定高额的针对个人的刑事罚金。尽管这种做法认为可以改进威慑效果，但是还不足以制裁卡特尔行为，在实践中，许多公司承担了个人的刑事罚金。正如有议员在议会辩论时指出的，对于个人处以刑事制裁而不是罚金是重要的。如果对个人处以罚金，那么公司会想办法由公司出面替个人支付罚金从而减轻了罚金的震慑作用。但是，如果对个人处以监禁，那么公司无论如何都是不能代劳的。 [13]
  
  3．卡特尔刑事化立法得到大多数人的支持
  
  英国议会和一般公众支持卡特尔的刑事化。某些团体的人也支持卡特尔刑事化建议。OFT的主席约翰.维克斯认为，卡特尔损害了消费者利益、破坏了经济秩序，而卡特尔行为的实施者则通过垄断市场使自己变得富有，卡特尔行为的具体操作者应该受到刑事处罚。英国商会的主席大卫.兰伦也认为，让管理人员受到制裁是正确的选择，因为如果他们工作的公司获得超额利润，那么他们就可以通过奖金和期权获得很高的收益。那些操作卡特尔行为的人所从事的是一种偷窃行为，应该受到与偷窃行为相似的制裁。 [14]
  
  4．其他国家的成功实践
  
  英国政府指出，英国不是采取卡特尔刑事化措施的唯一欧盟国家。在法案提出时，法国、爱尔兰、德国和奥地利等国已经规定了卡特尔刑事犯罪制度。其中，挪威、爱尔兰、奥地利既规定了对公司刑事制裁，也规定了对个人的刑事制裁；法国、意大利和瑞士仅规定了针对个人的刑事制裁条款。欧盟以外的国家如美国、加拿大、韩国、日本等国也规定了刑事制裁措施。这些国家已经处理的案例给英国的立法提供了经验。《哈蒙德－彭罗斯报告》称：“尽管《1998年竞争法》强化了对反竞争行为的威慑效果，但是还不够。这种对于卡特尔行为的处罚是不足以威慑这种卡特尔行为的。而美国和其他国家的经验表明导入刑事制裁包括监禁判决是一种非常强有力的措施”。 [15]在这方面，英国政府的政策明显受到美国模式的影响。美国《谢尔曼法》第一条在一个世纪以前就规定了多种反竞争行为的刑事犯罪，包括但不限于卡特尔犯罪。在最近的四年时间里，30多个被告被判处一年或以上的监禁。 [16]
  
  二、卡特尔犯罪的立法内容
  
  （一）定义卡特尔犯罪的方法
  
  英国政府在定义卡特尔犯罪时，居然发现几乎没有先例可寻。美国与欧盟虽然以不同的方式对卡特尔作了禁止性规定，但均没有使用“卡特尔”这个词汇，也没有直接的法律条文规定卡特尔犯罪问题。《谢尔曼法》的规定以简洁著称，它规定，“任何合同、联合和共谋……限制了贸易”；《欧共体条约》第81条的规定也比较概括和一般，它规定，“避免、限制或歪曲竞争影响了成员国之间的贸易”。 [17]这迫使英国在定义卡特尔犯罪时必须另起炉灶，OECD委员会1998年建议对于核心卡特尔（Hard Core Cartel）的规制给他们提供了有益的来源。英国借鉴了OECD的规定，将卡特尔犯罪仅限定于核心卡特尔行为，非核心卡特尔行为不属于卡特尔犯罪的调整范围。
  
  英国政府的白皮书原先建议，在定义新的卡特尔犯罪时有两种方案可供选择。第一、作为参与核心卡特尔活动的犯罪，它违反了欧共体条约第81条或英国竞争法的相应条款；第二、作为不诚实地参与协议的犯罪，它的目标在于一种或多种特定的核心卡特尔活动。 [18]第一种定义模式与现行的竞争规则的违反有关，而第二种定义模式则运用了普通法中的不诚实概念，这两种方案的最大区别在于是否与现行的欧盟或英国竞争法相连接。
  
  令人惊奇的是，大多数对于犯罪定义的评论支持第一种定义方案。然而，《哈蒙德－彭罗斯报告》的作者却采纳了第二种定义方案，政府也很快抛弃了第一种方案，因为他们认为，第一种定义方法会要求没有竞争法知识的陪审团考虑复杂的经济争论。与此同时，将违反欧共体条约第81条或国内竞争法的相应条文作为判断卡特尔犯罪的关键要素会使法院处于两难境地。一方面，卡特尔犯罪所依赖的事实调查与证据法的基本原则是相冲突的；另一方面，需要法院自己去调查相关事实。这会使陪审团面临复杂的经济评估。被告会毫不犹豫地争辩，其卡特尔协议不是违法的协议。再加上欧共体初审法院坚持认为，在欧盟不存在本身违法的行为。因此，在理论上，即使是一个价格固定卡特尔也可以申请依据欧共体条约第81条第3款得到豁免。依照现行体制，并没有要求卡特尔协议必须要通知欧盟委员会。然而，一旦在法令中导入卡特尔刑事化方案，那么，精明的公司会恶意地将卡特尔协议通知欧盟委员会，以此来达到阻挠或延迟其董事受到刑事指控的目的。 [19]
  
  另一个比较大的争论是关于仅规定个人的犯罪行为还是公司、个人犯罪行为一起规定。美国反托拉斯法是后一种模式。在英国，欧盟竞争规则和《1998年竞争法》已经对公司的卡特尔行为进行了规制。更为重要的是，卡特尔行为中，个人和公司是紧密联系的，是公司背景下的个人行为，并且按照欧盟法律的规定，公司的卡特尔行为一般由欧盟法律管辖。如果两种犯罪行为一起规定，那么，个人会争辩，他们行为的合法性及其他方面的合法性是与公司行为的合法性问题是不可分割来理解的，这种情况是英国政府想极力避免的。 [20]所以，英国最后仅规定了个人的卡特尔犯罪。
  
  卡特尔犯罪不同于现行的竞争法，因为它不涉及市场定义和市场份额分析，也不用评估是否有利于竞争和消费者利益，此外，卡特尔犯罪的解释也不用遵循英国与欧盟竞争法判例，法院将解释卡特尔犯罪并发展判例法。 [21]
  
  （二）犯罪构成
  
  根据法令的规定，卡特尔犯罪最基本的特征有:不诚实（Dishonesty）；一个或更多人之间的协议（Agreement）；该协议属于法令规定的协议；涉及至少两个企业（Undertaking）。 [22]
  
  1．不诚实
  
  只有不诚实的个人才构成犯罪。这里的个人是指公司的雇员和董事。将不诚实概念引入竞争法领域表明了政府对卡特尔行为态度的转变，即从政策层面认为卡特尔行为不仅仅是不公平的商业实践，它实际上更类似于欺诈行为。负责卡特尔犯罪起诉工作的SFO的观点是：他们仅起诉那些在本质上显而易见构成刑事不诚实的案例。 [23]这种定义方法的优点在于：（1）它表明这种犯罪是严重的并且应该受到实质处罚；（2）证明自己遭受指控的行为不应该受到谴责比较困难。 [24]
  
  政府采纳不诚实标准的目的在于使卡特尔犯罪的定义尽可能简单，并关注行为错误的本质和避免竞争法评估中常用的经济分析。因此，指控者不必说明禁止的行为实际或潜在地限制、歪曲或避免了竞争。指控卡特尔犯罪存在的基本方法仅是简单地问个人是否已经达成固定价格、限制生产或供应、分割市场或客户、串通投标等行为，及他们是否不诚实地从事了这些行为。因此，竞争法第1章和欧共体条约第81条框架下的公司行为评估与卡特尔犯罪是否存在的法律评估没有直接关联。例如，卡特尔犯罪中不用评估协议是否对贸易或竞争有影响、协议的直接经济影响、市场定义与市场环境，也不用辩护行为有利于消费者与产业。 [25]
  
  英格兰的不诚实概念来源于盗窃犯罪。1959年，内政部长要求刑事法修订委员会（Criminal Law Revision Committee, CLRC）考虑盗窃及类似犯罪如何修订问题并提出建议。1966年，CLRC出版了第八报告（Eighth Report）,该报告最终导致《1968年盗窃法》的产生。《1968年盗窃法》导入了不诚实概念，并以此取代了《1916年盗窃法》中使用的“欺骗性地并且非善意的权利要求”这一概念（Fraudulently and without a claim of right made in good faith）。选择不诚实概念的主要理由在于陪审团更容易理解这个概念，随后，法院在Feely案中对不诚实概念进行了解释并在以后的案例中得到了进一步的发展。 [26]不诚实概念是一个事实问题而不是法律问题，通常由陪审团依据案件的特定环境作出判断。英国法院通过1982年的R v Ghosh案确立了两阶段标准以帮助陪审团判断行为是否不诚实，这一判断标准至今仍是英国判断不诚实行为是否存在的主流标准。其中，第一阶段是客观测试阶段，陪审团应根据理性的、诚实的人的一般标准来衡量被指控者的行为是否是一种不诚实行为。如果陪审团根据客观标准认为被指控者的行为是诚实的，那么，该指控就不应该继续进行下去。如果根据上述标准陪审团认为被指控者的行为是不诚实的，那么陪审团必须进一步判断被指控者是否应该意识到他所做的行为是不诚实的，这是主观测试阶段。如果应该意识到，则构成犯罪。 [27]
  
  陪审团判断不诚实行为的证据主要包括：没有寻求法律建议并且企图掩饰或隐藏行为，例如举行秘密会议，没有会议记录或破坏会议记录。OFT高层官员建议，只有当个人的活动是秘密进行时才可以进一步判断不诚实行为是否存在。如果卡特尔行为实施者用密码来进行相互沟通就可以认定行为的秘密性。
  
  2．协议
  
  在定义卡特尔犯罪时，尽管共谋（conspiracy）是英格兰和苏格兰刑事法中普遍采用的概念，但法令还是选择了协议而不是共谋概念。
  
  卡特尔犯罪仅适用于同一水平供应链的企业之间的协议，即横向协议。垂直协议不属于卡特尔犯罪调整的范围，这主要是因为许多垂直协议有利于竞争或有其他有益的效果，所以通常将其从1998年竞争法第1章的适用中排除出去或者属于欧盟竞争法的豁免范围 [28]。需要指出的是，按照法令第188条第2款的规定，签订或实施任何一种核心卡特尔协议就是一种犯罪行为。不管已经达成的协议有无实际履行，也不管这个人在卡特尔协议达成时是否为了企业的利益在从事活动。 [29]英国贸易与产业部（DTI）部长认为，证明协议实际履行已经发生会削弱卡特尔犯罪的适用效果，因此，在英国国内只要证明协议已经达成即可证明卡特尔犯罪成立。然而，对于那些涉及在国外签订的协议，则必须要进一步证明该协议全部或部分在英国国内实施，否则，构不成卡特尔犯罪。 [30]另外，按照法令的规定，如果一个人促使了核心卡特尔协议的签订或实施，那么这个人的行为也构成卡特尔犯罪。
  
  这些可能遭受刑事指控的核心卡特尔行为包括：固定价格、限制生产或供应、市场分割、串通投标。这些卡特尔行为均属于核心卡特尔行为，是各国竞争法的重点打击对象。其中，固定价格包括直接和间接固定价格，间接固定价格包括但不限于相对价格标准或者说定价范围、回扣、折扣、价格变化指数、运费或者报价方法；市场分割从消费者的角度来定义是指单个或多个消费者的分割。有观点认为，实践中大多数刑事指控会针对串通投标卡特尔行为，在许多国家，反竞争行为的刑事制裁仅涉及串通投标行为。 [31]
  
  协议应该要求所有参与者均应按照协议的要求去采取一致行动，如果协议仅要求一个参与者去固定价格或者限制生产或供应，那么不构成犯罪 [32]。法令没有对协议下定义。控告者认为应对协议作宽泛的解释，包括非正式的协议和各种形式的实践合作，不需要证明对市场的实际影响。即使协议没有被执行，也可以构成卡特尔犯罪。 [33]在大多数案件中，实际的协议是一种秘密的协议。在国际卡特尔案件中，商人非常聪明，他们已经没有传统意义上以文字表达出来的协议；即使就国家层面而言，商人也非常老练，他们会很快学会应对办法以避免自己入狱。美国反托拉斯法与欧盟竞争法的实施表明，现在大部分卡特尔已经不会以可以看到的、容易查明的协议来表达了。它将以非正式合同和交流、信号和编码信息来达成。就实体法而言，相关的词汇应是“勾结”、“协调”、“一致行动”和“共谋”。 [34]
  
  假如协议在英国领土以外达成，但是如果该协议的其中某个步骤在英国国内实施，那么该刑事指控仍然可以适用。 [35]也就是说，卡特尔刑事犯罪可以适用于那些在国外签订但在英国实施或准备在英国实施的协议。实施协议的指令通过电话或者电子邮件传到英国就可以证明协议的某一个步骤在英国实施，英国竞争主管机构就有权进行管辖。但是，何谓“实施”，法令没有一个明确的定义，因此，对英国的价格有影响就可能足以符合“实施”的要求。如果有与外国政府的双边互惠安排，那么卡特尔犯罪是可以引渡的。 [36]
  
  3．企业
  
  这里的企业是指任何法人或有能力从事商业或经济活动的自然人，它包括公司、商行、合伙、作为单独交易者的个人、贸易协会和非营利性制造组织等。一个母公司和它的子公司如果根据案件的事实它们是作为一个单独的经济单位来运作的，那么通常被视为一个企业。 [37]
  
  （三）处罚与起诉
  
  在考虑处罚标准时，英国政府参照了相似犯罪如内幕交易和欺诈性获得财产的处罚标准，同时也参照了其他国家对于卡特尔犯罪的处罚方法。在加拿大和日本，涉及卡特尔犯罪可以判处5年监禁，在美国，最高可以判处3年监禁。 [38]
  
  法令规定，卡特尔犯罪可以在地方法院（Magistrates’ court）接受审判（简易审判），或者由英国刑事法庭（Crown Court）利用陪审团来审讯。在地方法院，如果指控成立，罪犯可能被判处6个月的监禁和/或法定最高额的罚金；在陪审团审讯的案件中，如果指控成立，罪犯将可能被判处最高5年的监禁和/或不受限制的罚金 [39]。法令规定最高5年监禁的立法理由在于：第一、刑期太短不能充分反映政府对于卡特尔严重性的认识；第二、刑期太短会阻碍调查权力的运用，因为按照《1984年警察和刑事证据法》（Police and Criminal Evidence Act 1984, PACE）的规定，只有判处至少5年以上监禁的犯罪才是一种可以逮捕的犯罪。 [40]
  
  在英格兰、威尔士和北爱尔兰，卡特尔刑事指控通常由严重欺诈办公室（Serious Fraud Office，SFO） [41]来承担，但调查工作由OFT来执行，这是因为OFT有新的调查权力，可以强迫回答问题，有权获得令状搜查财产，OFT主席有权决定在家庭、宾馆和汽车里安置监视装置，有权干预私人财产的秘密转移等。 [42]在苏格兰，卡特尔刑事指控由Lord Advocate（苏格兰检察总长）来承担。由于OFT缺乏刑事调查经验，因此，在最初阶段，很可能需要SFO的指导与帮助。对于企业而言，过去习惯于OFT和欧盟委员会的温和调查，而现在SFO的调查更具侵略性。
  
  英国政府原先认为，由于OFT承担了揭露卡特尔行为的基本职责并且有着处理卡特尔行为的专业经验，因此主张由OFT来指控卡特尔犯罪。但是，《哈蒙德－彭罗斯报告》没有采纳这种方案，他们建议主要由SFO来指控卡特尔犯罪，因为SFO在处理白领犯罪方面有着丰富的经验，足以应付核心卡特尔犯罪的指控。如果由OFT来承担指控职能，那么，它不得不从零开始筹建指控团队，但是，我们认为，OFT招募具有必要技能的指控官是件困难的事情。 [43]
  
  另外，按照法令规定，如果经OFT同意，私人也可以提起刑事指控，这种制度安排是为了防止私人对已经获得OFT宽恕的个人提起刑事指控。 [44]
  
  （四）宽恕函（no-action letters）
  
  法令在规定卡特尔犯罪时，就要不要同时规定对于告发卡特尔的人即告密者免于刑事处罚，有着不同的看法。现存的欧盟与英国的宽恕计划仅涉及企业的民事责任免除问题，没有规定个人刑事责任的豁免。平民院（即英国下议院）常务委员会在讨论卡特尔犯罪时，多次提到，如果不规定对于告密者的宽恕政策，不仅可能对那些准备告密的人是一个打击，同时也会对竞争主管当局的卡特尔刑事与民事调查产生影响。很难想象，没有这些公司的内部人员——也许是心有不满的公司前雇员的告发，许多严重的特别是大公司之间的国际卡特尔能被发现。依照美国的经验，如果没有告密者，很多卡特尔案件将不可能被发现。 [45]美国大多数成功控诉的国际卡特尔来源于宽恕计划，这是一个不争的事实。如果公司和其管理人员符合计划的严格条件，将免于被起诉。该规定已经在很多案件中使公司与个人获得豁免，包括维他命卡特尔案。其他模仿美国做法的国家都不同程度获得了成功。 [46]
  
  基于上述理由，法令第190（4）条规定，只要告密者符合宽恕函的条件，包括向OFT提供卡特尔活动的细节及在调查过程中与OFT合作，OFT可以发出宽恕函来保护告密者，使其免于刑事指控。OFT在解释政府的立法意图时，说：“卡特尔的秘密本质和它们的损害后果将证明这种安排是正确的。对于那些虽然已经构成卡特尔犯罪但是愿意跟OFT合作的个人，相比较而言，给予他们处罚不利于保护消费者的利益” 。 [47]法令规定的宽恕函是竞争主管机关已经成功采用的宽恕与豁免计划的一部分。将宽恕计划从民事领域扩大到对于刑事指控的豁免，意在鼓励尽快与完全报告卡特尔行为。
  
  法令规定，只要一个人提供了一项卡特尔活动的证据，就可以免于刑事指控。在英格兰、威尔士与北爱尔兰，这种豁免通常以“宽恕函”的方式来获得。在苏格兰，虽然没有宽恕函制度，但OFT会将与其合作的个人情况向苏格兰检察总长汇报，检察总长在决定是否提起公诉时会考虑这些因素。OFT认为，许多雇员实际上不需要豁免申请，这些人包括没有涉及卡特尔安排的经理或董事，他们在意识到或已经发现卡特尔的存在后，将采取措施终止卡特尔并且向OFT汇报。那些已经参与了卡特尔活动的雇员将有遭受刑事指控的较大风险，因此应该考虑申请豁免。OFT将这种雇员分为三类：第一类雇员他们仅在外围参与卡特尔活动，OFT可能不会采取措施来指控这些个人；第二类雇员他们比较多地参与了卡特尔活动但在早期阶段就自愿与OFT合作，这类雇员不可能面临刑事指控；第三类雇员他们虽然没有像主要领导与煽动者一样完全参与了卡特尔活动，但是他们有时在很长一段时期参与了卡特尔活动，这些人需要获得“宽恕函”以免除刑事指控的可能性。这三类雇员不包括卡特尔的主要领导者和煽动者，他们没有权利获得“宽恕函”。 [48]
  
  OFT已经公布了《卡特尔犯罪：对个人发出“宽恕函”指南》，该指南规定了获得 “宽恕函”的条件与程序。指南规定，那些寻求免于刑事指控的个人必须满足下列条件：1.承认参与卡特尔犯罪活动；2.向OFT提供所有涉及卡特尔存在和活动的信息、资料和可以获得的其它证据；3.在OFT调查期间提供持续的和完全的合作直至刑事程序结束；4.没有采取措施强迫其他企业参与卡特尔活动；5.在揭露卡特尔活动后除应OFT要求外没有进一步参与卡特尔活动。然而，符合所有条件的个人并不必然都能获得“宽恕函”，因为如果OFT相信它已经有足够的证据或者正在收集足够证据的过程中，凭它所掌握的证据可以成功地对于一个人提起刑事指控，那么OFT就不会对该符合条件的人发出“宽恕函”。 [49]
  
  一个需要获得“宽恕函”的个人应向OFT的卡特尔调查主任提出申请。这种申请可以由律师代为提出，也可以由公司代表雇员、董事、前雇员和前董事向OFT提出。当接到申请后，OFT会给予是否准备授予“宽恕函”的初步指示。如果准备给予，那么它将会见申请者。在会见中得到的信息将不会在刑事程序中用来指控个人（申请者）。会见后，如果OFT确信申请者符合相关条件并且没有“宽恕函”很可能遭到刑事指控，这时，OFT会发出“宽恕函”。 [50]
  
  （五）OFT调查卡特尔犯罪的权力
  
  如果OFT有合理理由怀疑卡特尔犯罪的存在，就可以发动刑事调查程序。是否存在“合理的理由”是一种客观判断，它取决于OFT所获得的信息。这类信息包括雇员、前雇员或前卡特尔成员的陈述、表明秘密卡特尔协议存在的信件、企业或个人向OFT申请宽恕函时提供的情报等。 [51]
  
  法令第192－202条对OFT的刑事调查权力作了规定。OFT的这种调查权力非常强大，既包括传统的审问权、进入权、搜查权、查封权（这些权力OFT根据《1998年竞争法》第26－28条的规定在民事调查程序中也享有），也包括在建筑物中安置监视装置等更为引人注目的新权力。《哈蒙德－彭罗斯报告》认为，OFT根据《1998年竞争法》所享有的调查权力对于收集支持刑事指控的材料是不够的，因此必须强化OFT的调查权力。报告还提到，调查者在调查时应遵守刑事司法制度所要求的一切法律程序，只有这样才可以确保调查所获得的证据被用来证明符合刑事标准的犯罪——排除合理的怀疑。 [52]
  
  1.审问权。依法令第193条和194条的规定，OFT有审问的权力。在调查中，OFT有权要求被调查者回答问题、提供信息及与调查有关的指定的文件。这种权力可以适用于调查中的人，也可以适用于其他OFT有理由相信其拥有相关信息的人。只有在法律上有职业特权的人才可以拒绝向调查者披露信息。在调查时，OFT必须向被调查者发出书面通知（Notice in writing）。该书面通知应说明调查的主题、目的以及因审问中的违法行为所要承担的刑事责任。通知可以规定信息或文件提供的时间和地点、也可以要求一个人参与面谈来回答与调查有关的任何问题。参与面谈、回答所有的问题均是强制性的，被调查者没有保持沉默的权利。然而，任何强制性获得的陈述不能用来指控作出陈述的个人，除非：（1）该刑事指控是基于法令第201条的指控，这种犯罪涉及调查中作出错误或引人误解的陈述；（2）该个人因其他犯罪行为受到指控。如果被调查者提供了指定的文件，OFT可以复制或摘录文件、可以要求提供文件的人对所提供的文件作出解释。如果被调查者不能提供或不能完全提供所指定的文件，那么OFT可以要求被调查者说明他所知道的文件在哪里。
  
  2.依令状进入建筑物搜查权。法令第194条规定，在刑事调查中，如果没有法院的令状，OFT的调查者不能进入建筑物进行搜查。OFT可以向英国高等法院的法官申请令状，授权OFT的指定官员及OFT书面授权陪伴指定官员的任何其他OFT官员进入建筑物进行搜查并且占有相关文件，采取有效措施保存文件或防止文件受到破坏。在苏格兰，这种申请由地方检察官（Procurator Fiscal）向郡长(Sheriff)提出。法令第194（1）（a）和（b）条规定了高等法院法官和郡长颁发令状的条件。如果法官和郡长有合理理由相信这些文件是OFT书面通知中要求提供的文件但是被调查者没有按照书面通知的要求提供或者发出书面通知要求提供文件是不可行的或者发出书面通知可能严重损害OFT的调查（例如相关文件可能被损坏或篡改），那么，他们将会发出令状，授权OFT进入建筑物进行搜查。
  
  3．查封权。依法令第194（5）条的规定，《2001年刑事司法与警察法》（Criminal Justice and Police Act 2001, CJPA 2001）第一部分表一进行了修正以包括法令第194（2）条规定的查封权力。OFT在决定查封时通常要考虑查封的时间长度及查封是否会对被查封财产的所有人造成损害。OFT官员应考虑，如果拿走相关材料或资料的复印件或影印件是一种满意选择的话，那么就不应将原始材料查封。OFT应将查封决定书面通知建筑物的占有人或财产被查封的人，说明被查封财产的情况以及被查封的理由。书面通知应告知被查封财产的利害关系人，他们有权向司法当局申请返还被查封的财产。
  
  4．监视权。依法令第199条的规定，OFT有与《2000年调查权力管制法》（Regulation of Investigatory Powers Act 2000, PIPA 2000）规定相一致的监视权力,但是这种监视权只能运用于卡特尔犯罪案件的调查，不能在民事调查程序中应用。在法令制定时，《哈蒙德－彭罗斯报告》认为，核心卡特尔协议通常经秘密会议达成，并且在中立地例如饭店举行，因此，授予OFT秘密获得证据的权力是必要的。报告建议修改《2000年调查权力管制法》，授予OFT下列权力：（1）直接监视权（Directed Surveillance），例如观看个人办公室；（2）利用人力情报资源例如告密者的权力；（3）获得并披露通讯资料的权力，例如获得被叫电话号码的记录；（4）插入性监视权（Intrusive Surveillance），例如装置窃听器；（5）截获通讯资料权。但法令最后仅授予OFT享有插入性监视权。 [53]插入性监视是一种秘密监视方法，它被用来监视任何居民房屋（包括饭店）或任何交通工具中发生的任何事。经OFT官员申请，如果OFT主席认为插入性监视有利于防止或侦察犯罪，那么他可以授权使用这种权力。这种监视权力的运用必须适度，如果在相对较小的案件中或通过其他方式可以拿到相关的信息的案件中大量使用秘密监视方法，那么这种监视会被认为是不适当的。OFT已经向内政部提出申请，希望政府授权他们《哈蒙德－彭罗斯报告》中建议的其他监视权力。
  
  阻碍OFT调查的人可能构成刑事犯罪：
  
  1．没有合理理由拒绝回答问题或提供信息或文件可能会导致最高6个月的监禁和/或罚款。
  
  2．作出错误或误导陈述的人可能会被判处最高2年的监禁和/或罚款。
  
  3．毁坏、隐藏或伪造与调查相关的文件可能导致最高5年的监禁和/或罚款。
  
  法令赋予OFT的调查权力与《1998年竞争法》赋予OFT的调查权力是并行存在的。很可能会发生OFT一边寻求指控个人卡特尔犯罪，同时又基于《1998年竞争法》调查公司的情形。然而，基于法令的调查必须符合更高的刑事标准，而不是民事标准。除了刑事案件中的证据负担较重必须排除任何合理的怀疑以外，还有《1984年警察与刑事证据法》所赋予的各种程序保护。法令清楚地规定，个人有权反对OFT用其在民事指控中的陈述来证明其罪行，这叫做个人不能自证其罪。但是，基于法令的刑事调查所获得的证据可以被用来基于《1998年竞争法》所展开的调查中。因此，当OFT认为一个案件可能涉及卡特尔活动并且有可能涉及刑事指控时，它将使用法令规定的调查权力 [54]。
  
  三、评论
  
  （一）卡特尔刑事化的意义及实施效果评价
  
  卡特尔的刑事化是英国近10年来刑事司法政策领域中最重大的发展之一，是一次勇敢的尝试。同时也促使英国国内和欧洲层面的竞争法执行发生了革命性的改变。它在多个方面取得了引人注目的发展：第一、它标志着刑事法在商业管制领域的重大拓展，显示了对一种商业不良行为的强硬态度；第二、它是贸易活动领域快速发展的国际法律管理的重要特征；第三、它提出了程序与执行中的重大问题，包括欧盟与国家法律制度的关系，不同种类法律管制如刑法、民法和行政法的关系等。 [55]对于公司而言，他们必须创建顺从的文化（Compliance Culture）以避免刑事指控的可能性。
  
  OFT预计，每年将会发生5、6个刑事指控，到2008年，将有30位首席执行官因固定价格行为而被判处入狱。然而，法令的作用主要在于它的威慑效果，而不在于每年有多少个成功的刑事指控。我们并不期望人们停止卡特尔行为，但是如果他们从事了卡特尔行为，给他们发出如下的信息是重要的：他们的行为无论对于个人还是社会都是不可接受的，这是一种严重的犯罪行为。 [56]公司可以将违反《1998年竞争法》或《欧共体条约》的罚款成本与参加卡特尔组织可能提高的利润相比较，来作出要不要实施卡特尔行为的决定，但是，很少有公司的董事愿意为了公司的利益而面临实质监禁判决。
  
  在指控卡特尔犯罪时，OFT将会面临一系列问题，特别是证据问题。刑事法律与竞争法不同，它包含了许多保护犯罪嫌疑人的条款，指控犯罪的证据应排除合理的怀疑。竞争法对证据的要求虽然较高，但与刑法相比还有较大的差距。熟悉欧共体委员会工作的任何人都知道，他们作出不利裁决的证据通常基于文件与行动的推论，这远远低于刑事法庭的证据要求。OFT已经基于1998年竞争法对于一个卡特尔作出裁决，但不可能比委员会更为严格。假如要成功提起刑事指控，将会要求提供比一般民事案件更多的证据，这对OFT来说是件困难的事情。 [57]据此，有人认为，由于证明犯罪的存在很困难，因此，要个人不采取特定的商业战略看起来可能性不大，实践中可能成功的案例不会多，而且在新法通过后的三年甚至更长时间内可能不会有刑事指控。
  
  (二) 卡特尔刑事化规定中存在诸多问题
  
  卡特尔的刑事化本身是有一系列问题的。首先遇到的问题是卡特尔行为本身如何认识与评估。初看起来，似乎一般的卡特尔行为都可以刑事化，这是一种简单的处理方法但不是一个好的选择。尽管固定价格、市场分割等卡特尔行为现在绝对受到谴责并且被作为违法行为禁止，但是欧洲的竞争法仍然不同意宣布其本身违法。在某一确定的市场环境下，有例外的经济合理性抗辩，某些经济部门（如煤钢与农业）是不受竞争法管制的。因此，如果卡特尔行为本身不是绝对违法的，那么，无论从道义还是实践的角度来说，是很难认定其是有罪的。更何况，这种刑事化的卡特尔行为是一种公司的行为，这会进一步导致众多法律制度的复杂化。 [58]在某种程度上来说，通过身份识别学说（Doctrine of Identification），公司雇员的行为可以导致公司的刑事责任，公司高级雇员的刑事责任可以归咎于公司。
  
  美国《谢尔曼法》在定义卡特尔时使用了共谋概念。然而，英国的刑法认为，共谋做某事是违法的但不是有罪的不是刑法中的共谋，因此，法令没有使用共谋概念，取而代之的是“协议”，但实际上这仅是表面上的区别，实质上来说共谋与协议并没有差别。由于协议看起来是一个中性的概念，不具有道德上的可责性。于是，立法时加了“不诚实”概念，作为道德上可责性的补充。然而，不诚实不是一个合适的概念，在英国的刑法中本身面临着进一步解释的问题。
  
  政府的意图在于使用不诚实的概念作为犯罪定义的一部分，可以使法院和陪审团将关注的重点集中于卡特尔的错误本质。但是，这种定义方法不能确保卡特尔行为是一种犯罪行为，而且从结果来看，这个概念很可能使陪审团陷于混乱，同时也给被告的无罪辩护提供了机会。不诚实的判断标准选择“理性的、诚实的人的一般标准”固然对于熟悉刑事正义制度的陪审团有益，但也可能会产生一些问题。在商业协议背景下，这种人应是普通的商人、街上的人还是公共交通工具上的人？从先前涉及复杂商业欺诈的案例来看，优先考虑的是普通的人而不是商人。法官仅要求陪审团根据他们的标准——一般人的标准来判断该行为是否是一种不诚实行为。这会导致以下问题：陪审团的一般成员在复杂的卡特尔犯罪案例中有无能力运用不诚实测试标准，既然一般的陪审团成员关注的不诚实主要受到偷盗与普通人的道德观念影响，那么他们是否有着充足的公司董事的道德经历是有疑问的。因此，如果要成功指控卡特尔犯罪，指控机关成员应有能力充分解释卡特尔的本质及卡特尔已经或将要对市场造成的影响，所指控的个人行为在本质上说他们应该知道普通的人会认为他们的行为是不诚实的。 [59]一般的、诚实的人会认为禁止的卡特尔行为是一种不诚实的行为吗？他们也许可能认为这是一种虽然狡诈的但可以容忍的商业策略。使你的企业利润最大化、让消费者付出更多是错误的吗？如果你从事商业活动，你会这样做吗？在不诚实主观判断阶段，也许有更多的免责机会。 [60]
  
  将卡特尔犯罪定性为不诚实犯罪可能违反了欧洲人权法。任何妨碍法律权利的法律条款必须通俗易懂、表达充分精确，使公民可以控制他的行为，这是欧洲人权法的基本原则。这意味着卡特尔犯罪必须被法律清晰地表达：通过犯罪的描述可以判定何种行为或过失是要承担刑事责任的，个人通过学习相关条款的意思可以知道何种行为或何种过失可能使他承担刑事责任。 [61]然而，不诚实的判断涉及主观与客观两个要素，这种判断是一种复杂的社会判断，不同的陪审团可能有不同的答案，因此，仅仅基于不诚实概念来判定犯罪的精确度并不高。许多学术著作对于上诉法院所确立的R v Ghosh 案测试标准持批评态度，法律委员会也长期反对使用不诚实概念。就卡特尔案件来说，不诚实概念在任何案件中适用看起来都不太合适。 [62]
  
  为了避免刑事与民事程序的混淆并且将刑事与民事程序相分离，在定义卡特尔犯罪时不参照竞争法所通常使用与理解的概念是必要的。但是，对于有些概念仍然还有争论的空间，例如法令第189条规定卡特尔犯罪仅适用于同一水平供应链的企业之间的协议，这显然是一个经济概念，在刑事指控时，要考虑市场定义问题及界定什么才是同一水平供应链，这涉及到经济分析问题。 [63]按照法令的规定，同一水平供应链的协议包括固定价格、限制生产或供应、市场分割、串通投标。但是，法令对于何谓固定价格、限制生产或供应、市场分割和串通投标行为的解释并不详尽。尽管这些概念在竞争法中经常使用，但并没有固确定的定义。很显然，固定价格包括了一些简单的固定消费者价格的协议，但是它还包括折扣价格、价格成本或其他最终销售价格因素的固定吗？所有这些类型的协议被认为与固定价格是可以等同的。竞争者之间交换价格清单或其他价格信息、讨论定价意图也会被认为是固定价格吗？这些行为对价格有着明显的影响。定义卡特尔犯罪决不是一件简单的事情。如果定义过宽，会使一些不具有道德可责性的行为被认为是犯罪行为。如果定义过窄，会使一些卡特尔行为逃脱法律的制裁。 [64]]
  
  法令的宽恕计划被认为可以起到鼓励告密者向OFT提供卡特尔活动有罪证据的作用。然而，刑事宽恕制度与《1998年竞争法》和欧盟竞争法中的民事宽恕制度如何协调现在还不得而知。如果一个公司及它的董事不能基于法令的规定获得英国刑事指控的豁免，那么，他们将在是否向欧盟委员会告密的问题上会犹豫不决。
  
  上述问题如果在今后不能很好得到解决，将会影响到卡特尔犯罪功能的发挥，严重的话，会使卡特尔犯罪丧失其震慑功能，因此，必须要认真加以对待。