简述破产管理人制度的若干问题
一、管理人的选任问题
破产法第三章规定的破产管理人是指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。根据破产法第二十二条、二十三的规定，管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人，但如果对管理人有异议，其只能申请人民法院予以更换，无权直接选任或解任管理人。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。在资格条件方面，破产法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。从上述规定可以看出，担任管理人的消极资格是不得具有新破产法第二十四条规定的四种法定情形，积极资格是需要具备相关专业知识并取得执业资格。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。按照上述法律规定可以看出，破产法力求将管理人的法律地位规定为相对中立的法定主体，从而兼顾多方利益不仅重点保护债权人的利益，而且还兼顾其他不同的利益群体。但易产生的问题是，法院在管理人指定上权力很大，并过于原则化，这就给法院留有较大的自由裁量空间，也给利害关系人对法院的监督造成困难。结果可能造成跟法院关系比较好的候选人就可以被指定，同时一些有能力担任管理人的中介机构，因为与法院关系不好而无法进入管理人领域。这样势必造成管理人市场的资格垄断，由法院对管理人市场设置准入限制，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》这与法院的职能不符，也有司法干涉市场经济的嫌疑，有悖于破产法的根本目的。另外，管理人的报酬也完全由法院决定管理人在处理破产事务时必然更多的是向法院的观点倾斜。在这种制度设计之下，法院与管理人之间的关系，必然产生利益关系，导致管理人地位的中立性与独立性无从保证，由于这些原因的存在，难以避免法院滥用权力的严重后果。为避免问题的发生并保证管理人的专业性，笔者建议可以考虑破产管理人应有资格考试准入制度，只有律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构具有资格人员超过五人以上，方可进入管理人市场并且名册由行业机构提供，选任可由债权人（或债权人会议）、债务人共同指定，指定不成可考虑由法院指定。也可以考虑设计由债权人会议与法院共同发布类似于招标性质的文件，由有资格的机构进行投标。通过竞标选任管理人，并建立管理人瑕疵档案，发生徇私舞弊即取消其管理人资格。
二、管理人职责问题
破产管理人作为管理、处分破产财产的法定机关，其职责是指破产管理人在破产程序中依法享有的权利和承担的义务。破产管理人独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。按照破产法第二十五条规定管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料
债务人被宣告破产后，就成为破产人，企业法人就成为了清算法人，破产人所有的全部财产被作为概括执行的客体，应全部移交破产管理人管理和处分。破产管理人接受的破产财产包括破产人的有形和无形财产、动产和不动产、知识产权、对外的债权、持有的股份和债券以及破产人对外应履行的债务。此外，破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书、债权债务清册及全部账册、文书、资料、印章、营业执照移交给破产管理人占有、管理和支配，破产人原进行的营业活动和诉讼或仲裁事务也应由破产管理人接管。破产人如不为移交或不为全面移交，破产管理人有权请求法院强制执行。
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告
破产管理人应当予以妥善保护和管理，防止破产财产遭受意外或人为的损失。破产管理人应对破产财产进行登记造册，详细说明财产种类、性质、原值、现值、保存地点等，对债权债务进行核对，对营业状况予以了解掌握。其中最主要的工作是追回被他人占有的财产，收回破产人未收回债权和要求未缴纳或足额缴纳出资的出资人补足出资额，从而为更好地保全破产财产，顺利地处理和分配破产财产作准备。破产管理人独立保管破产财产不受他人非法干涉，如由于其疏于管理，未尽注意义务而使破产财产损失的，应负损害赔偿责任。
（三）决定债务人的内部管理事务
在人民法院没有正式下达破产裁定以及公司登记注销前，债务人的法律人格依旧存在，其正常的管理活动应当进行。但由于其破产程序的开始导致其法律上的行为能力受到一定的限制，因此，此时的内部管理由管理人进行接管，并独立作出决定。
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业
为保证使破产债权人获得尽可能多的利益，管理人有权在实现债务人财产保值增值的基础上决定债务人的经营。
（六）管理和处分债务人的财产
债务人将破产财产移交给破产管理人后，债务人并不丧失对破产财产的所有权，但丧失了对破产财产的占有、支配和处分权。人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。
管理人对破产财产应当重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对其残值重新估价，残次变质财产应当变价计算，不需要变价的，按原值计价。破产管理人应根据清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产财产的分配方案。破产财产的分配方案交给债权人会议讨论通过，破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。人民法院裁定认可后，破产管理人应即通知债权人限期领取财产，逾期不领取的可以提存。破产管理人分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可采取实物分配方式，或者兼用两种方式。如破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的，也可将该债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。破产财产未经依法处理和分配，破产程序不能终结。
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序
在进入破产程序后，债务人同时也丧失了对破产财产以自己的名义开展适当民事活动的权利。而破产管理人就取得了以破产管理人名义实施必要的以破产财产为标的民事活动的权利。一般来说，破产管理人可依法实施以下民事及其它活动：聘任必要的清算工作人员；为清算之目的，继续破产人的营业；参加诉讼、和解或仲裁；决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同；询问破产人等。
（八）提议召开债权人会议
在进入破产程序后，债权人申报债权时，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责
1、办理破产人的注销登记。破产财产分配完毕后，破产管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，破产管理人应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时通知人民法院。此外，破产财产不足以支付破产费用和公益债务时，破产管理人应及时申请终结破产程序。
2、行使追回权，按照破产法三十四条规定，当第三人因恶意或无效行为而取得的债务人的财产时，管理人有权追回。
3、监督权，重整期间监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。
4、勤勉尽责义务
虽然破产法对管理人的职责采用列举方式作出规定，而且第一百三十条规定管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 但毕竟繁琐且难尽其详，而且第一百三十条责任设定的前提是违反勤勉尽责、忠实履行职务的前提，可以看作是主观上存有过错，但如果是管理人业务能力、技术层次的原因导致债务人或债权人权利受损失时如何承担责任，法律就没有规定了，因此有必要再加以完善。
通过破产法中的管理人制度的规定，虽然还存在一些问题。但是可以看出破产法整体上是一部体现与尊重市场经济规律的法律。可以说在实际运用破产法的过程中一定还会反映出一些问题和不足，例如没有设立管理人专业化制度、缺乏管理和监督机构，其义务与责任规定较为笼统，没有产生促进管理人管理和处分财产主动性的作用等等，即使如此，通过借鉴先进国家的立法经验以及通过处理实际问题，相信会逐步地予以改进，最终实现服务经济保护相关权利人的目的。
吉林省高级人民法院：郜会实