论民事执行中拍卖物上负担的处理
对于有物上负担的财产如何执行，理论上讲取决于两大因素：一是法院强制拍卖性质的公法说抑或私法说的定位，二是物上负担发生的时间，即物上负担发生于法院实施查封、扣押、冻结（以下简称查封）措施之前或者之后。
从强制执行法的发展趋势看，如今在大陆法系国家，民事强制执行属于公法行为的观念已根深蒂固，成为学界的通说。在这个背景下，最高人民法院２００５年１月１日开始实施的查封、拍卖两个司法解释，比较明显地倾向于公法说的强制拍卖理论。
从物上负担发生的时间来看，法院实施查封措施之前设定或发生的物上负担在处理方式上不同于法院采取查封措施之后发生的物上负担。由于法院的查封是基于国家的公权力对被执行人的财产采取的控制性执行措施，具有对世性效力；而且对于不动产或者登记的动产，法院在查封时不仅张贴封条、公告，还通知登记机关协助办理查封登记手续，具备了相当强的公示性，因此，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”这意味着被执行人在已查封的财产上设定负担对于申请执行人是无效的。因此，法院实施查封措施之前设定或发生的物上负担的处理，才是问题的关键。
查封之前，在执行标的物上有法定优先权、担保物权、租赁权和用益物权的权利人，其权利不受法院查封的影响。但法院在运用国家公权力对执行标的物进行拍卖处分时，对于拍卖物上负担的处理，则有两种对立的立法政策，即“承受主义”和“消灭主义”。前者指拍卖物上的负担继续存在，由拍定人承受，不因拍卖而消灭，此说备受私法说的强制拍卖理论重视；后者是指物上负担因拍卖而归于消灭，拍定人取得无任何负担的拍卖物，此说为公法说的强制拍卖理论所青睐。
这两种立法政策优劣互见。在第一种主张之下，他物权人处于较为安定的地位，其权利得到了周全的保护，不受法院拍卖的影响；拍定人只需支付物上负担以外部分的价金，减轻拍定人支付价金的压力，有利于将拍卖物卖出。但缺点是，拍卖变价程序因确定拍定人所承受的负担范围和金额而复杂化，拍定人取得的所有权是残缺不全的，譬如不能对拍卖物使用收益，或者将来面临抵押权人实现抵押权的情形，等等。可见，该主张固然有利于租赁权人和他物权人，但对于拍定人而言，因须承受该物上负担而处于不利地位，难以激发竞拍人参与竞拍的积极性，无法充分发挥强制拍卖的功能，有碍于法院拍卖的顺利进行。而在第二种主张之下，物上负担因拍定而全部消灭，拍定人获得了纯正、完整的所有权，有助于刺激竞买人参与竞买的欲望。但缺点是，租赁权人和他物权人因拍定而丧失了期限利益，被迫提前接受清偿或补偿，且要承担拍卖价金不足时无法全部满足被担保的债权的危险；资力较低的竞买人也因无力支付全部拍卖价金而无法参与竞买，而影响强制拍卖的效果。
为了补救两种主张之不足，“剩余主义”的立法政策应运而生，即后顺位的他物权人或普通债权人申请拍卖时，执行法院须依职权进行估算，只有当拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后还有剩余的，才能实施强制拍卖（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条），以事先排除那些可能无益的执行拍卖，提高执行拍卖的实效性。但问题是，执行机构于查封时进行的估算，只能是基于常识和经验的大致估计，未必精确，因估算不准而造成的无益查封还须撤销，因此会带来执行程序的反复和操作上的不便。在这个问题上，前两种主张如出一辙，只不过第一种主张是在拍卖后才遇到这个问题，第二种主张将该问题提到强制拍卖开始之前而已。
正是考虑到处理拍卖物上负担的艰巨性，各国很少采用整齐划一的立法政策，往往两种或三种并用，以合理协调和平衡拍定人和拍卖物上他物权人的利益。在公法说的强制拍卖理论下，解决拍卖物上负担的处理问题，总体上说应当考虑执行拍卖的公信力和实效性、拍卖的难易程度、执行债权人的意愿，以合理协调拍定人与拍卖物上他物权人、租赁权人之间的利益冲突。在具体的制度安排上，首先要考虑拍卖物上权利负担的性质，区分担保物权、法定优先权等优先受偿权与用益物权、租赁权两种不同的物上负担形态。因为一方面，拍卖物是担保物权、法定优先权人的价值保障，优先受偿权人有权将设置了担保或处分权的物通过变价转让来偿还债务，法院对担保物的强制拍卖只不过提前实现了债权人的优先受偿权而已，并没有从根本上损害优先受偿权人的利益，因此，最高人民法院拍卖司法解释第三十一条第一款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”另一方面，拍卖财产上原有的租赁权、用益物权的实现是以权利人占有、使用拍卖物为前提的，不因拍卖而消灭，因此拍卖物上的租赁权、用益物权奉行跟物走的原则，随着法院拍卖程序的结束而转由拍定人承担。除非该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。此外，担保法上设置的消灭租赁权及用益物权的实体法规则，也可以适用于法院的强制拍卖之中。例如，当标的物上负担出现抵押在先、租赁在后的情形，人民法院拍卖此类抵押物时，可以直接援引２０００年９月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条的规定，即“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”，排除抵押物上的租赁权。
可见，拍卖司法解释采取了双轨制的立法政策。具体来说，除了拍定人同意承受外，拍卖物上的法定优先权、担保物权因拍定而消灭；拍卖物上的租赁权、用益物权于拍定后继续存在，由拍定人承受该物上负担。
中国人民大学法学院副教授、法学博士 肖建国