承认和执行外国民商事判决的两个问题
一、原则
１９９１年的民事诉讼法确认“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查”，可见在我国，当申请国和我国没有这些缔结或共同参加有关的国际公约时，互惠原则是我国承认和执行外国民商事判决的基本原则。
互惠原则理论上可以分为“条约互惠，法律互惠，和事实互惠”。“条约互惠”是指国家间在所签订的条约中给予彼此承认和执行外国民商事判决的互惠。“法律互惠”是指法律上互相承认对方的判决或在法定条件下不拒绝对方的判决。“事实互惠”以存在或执行对方国家法院判决的事实作为互惠的条件。我国民诉法所确认的互惠原则从字面上解读，可以是事实上的互惠，也可以是法律上的互惠。
从全局看，严格要求互惠事实存在的做法是很有局限性的。１）这种互惠事实的存在是很难证明的：各国承认和执行外国民商事判决的条件的宽严不相当，影响对互惠事实的认定。两国关于承认和执行外国民商事判决的条件不可能相同。即使表述相同，在实际操作中因为文化的、法律体系的或历史的原因，具体条文的理解也可能不尽相同。如果过分要求互惠事实的存在，可以想见，在我国得到承认和执行的外国判决就不会有多少。２）如果外国也以互惠事实的存在为承认中国判决的先决条件的，就不可能承认和执行彼此的判决。
虽然将互惠原则用于对外国判决的承认和执行历来有争议。有的学者认为这是不合理也是不可行的，因为它不是建立在对个体的公平和正义的基础上的，而是以牺牲个体当事人的利益为代价的国家之间的报复。但是互惠原则有很多优点，我国应该予以保留和坚持。首先它要求平等对待来自不同国家的个体，这与国际法的原则相一致。另外它鼓励法院尊重彼此司法的权威性。而且互惠原则是我国处理国际问题的基本原则。
在遵循民诉法基本原则的前提下，司法解释应确认互惠原则的含义：既不能过于严谨，关上了承认和执行有关外国判决的大门；又不能过宽，放弃互惠的要求。可以考虑的做法是：只要外国法院对我国的判决没有无理拒绝的前例，并在法律上给予了互惠的保证，我国应该认为该外国法院和我国存在互惠关系，在外国判决符合我国规定的条件下予以承认和执行。
二、管辖权
我国民事诉讼法没有对中国法院承认和执行外国法院判决的具体条件作出规定，该法只规定外国判决应是“外国法院作出的发生效力的判决”。由于依国际私法惯例，发生效力与否往往是依据外国法确认的。这在理论上会造成一种可能：只要外国法院和我国存在互惠关系，其发生效力的判决就可以在我国得到承认和执行。这当然不会是我国立法者的初衷。也是与民事诉讼法其它规定有冲突的。各国通行的做法是首先要求判决是由有合法管辖权的国家作出的。如果我国法院不对外国法院的管辖权进行审查，那么就会客观上纵容外国法院的不合理的管辖权。损害我国当事人的合法利益。有的学者认为这条规定隐含着对管辖权的要求，但是其他学者对此有不同意见。由于存在概念上的模糊，更由于管辖权问题对于我国的司法主权和保护我国国民利益至关重要，所以本文对于承认和执行外国民商事判决条件的讨论重点放在管辖权上，建议民诉法或司法解释明确对于申请我国承认和执行的外国判决进行管辖权审查。
管辖权在国际私法上是指一国审理涉外案件的权力，是国际私法的一个极其重要的概念。我国没有专门的国际私法法规，有关涉外诉讼的管辖权散见于民事诉讼法的涉外程序和中华人民共和国海事诉讼特别程序法等专门法中。从法条上看，一般都是就在中华人民共和国境内的涉外诉讼而言。例如民事诉讼法的二百四十三条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”但是在这两个诉讼法中都规定了专属管辖如“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖”、“（一）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；（二）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（三）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。”
从目前我国和外国签订的有关条约来看，外国法院是否拥有管辖权是以我国的管辖原则来确认的“根据被请求方的法律有管辖权”。由于我国没有专门的国际私法法典规定管辖权问题，所以对于“被请求方的法律”理解可能会有歧义：是一般的管辖原则还是涉外诉讼原则？众所周知，我国的管辖权原则是有一点保护主义的。而且涉外诉讼和外国诉讼是两个不同的概念，涉外诉讼往往会最大限度的扩大本国的管辖权，而外国判决的管辖权不应该享有这种特权。另外条约的表述不明确，应该具体化。所以规定专门的管辖权原则很有必要，在条约含义不明时予以补充；在没有条约，使用互惠原则时，可以明确什么样的判决可以承认和执行。这里可以有两种选择，即１）规定统一的国际私法管辖原则，即适用于涉外诉讼，同时适用于审查外国判决。２）分开两个管辖权原则，即充分便于当事人在中国诉讼又合理限制外国法院的管辖权。
鉴于管辖权问题在国际诉讼中的重要意义，确认管辖权不应仅仅从一国的角度去考虑什么是公平、正义和方便，还必须适当考虑有关国家的观点。国际私法中的通用原则应该得到尊重和体现。在管辖权问题上极端的以自我为中心会扰乱国际秩序，并有可能导致政治或者法律上的报复。另外，中国参加了于２００１年６月４日至２２日召开的海牙国际私法会议第十九外交大会第一阶段会议。中国代表团积极参加了《民商事管辖权和外国判决公约》草案条款的讨论，并根据中国的相关法律制度和实践，提交提案，支持符合中国法律实践和利益的观点。由于中国有意向加入该公约，所以在对承认和执行外国民商事判决问题中的核心概念作出解释时，应当有一定的前瞻性，适当参考海牙公约草案的有关规定。新的海牙公约草案放弃了１９７１年海牙《关于承认和执行外国民事和商事判决的公约》只规定判决的承认和执行标准的单一形式，而将管辖权也列入了讨论的范围。该草案设置了一国可以行使管辖权的白色清单，又设置了一国不能行使管辖权的黑色清单，还设置了一国可以国内法决定是否行使管辖权的灰色区域。这一规定可以保证管辖权的确定性，同时有一定的灵活性和前瞻性。公约对于管辖权的规定基本上和我国的管辖权原则相适应，在制定我国国际私法管辖权原则时可以考虑借鉴吸收。
笔者建议：我国司法解释明确规定中国法院在依互惠原则审查外国判决时，应首先审查外国法院管辖权。审查的依据宜依我国民事诉讼法的涉外诉讼管辖权原则，适当参考海牙公约的有关条款单独规定。
邢荣允