“借新还旧”债务中保证人如何担责
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第３９条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”也就是说，保证人知道或者应当知道借新还旧的，或者新贷与旧贷由同一人保证的，保证人应承担新贷的保证责任；如果旧贷没有保证人，而新贷有保证人，或新贷旧贷都有保证人，但分别为不同的保证人的情况下，如果事先未告知新贷保证人该笔贷款系借新还旧且保证人亦没有应当知道情节的，则主合同双方当事人显系恶意串通欺骗保证人，保证人不应承担责任。但如果保证人首次提供保证时，未被告知其该笔贷款系借新还旧，保证人对此亦不能获知的，后主合同当事人多次签订借款合同借新还旧，保证人继续为该笔贷款提供保证的，保证人是否应当承担保证责任？审判实践中对此认识不一。归纳起来主要有两种意见：
一种意见认为，虽然保证人首次提供保证时，未被告知该笔贷款系借新还旧，但其后保证人又多次为该笔贷款借新还旧提供保证，即使首次担保时保证人不知道其为借新还旧提供担保，但在以后的多次担保中也应当知道他所承保的该笔贷款系借新还旧，同时保证人多次为债务借新还旧保证的行为，也表明保证人愿意承担保证借款偿还的责任，所以保证人应对该笔债务承担保证责任。至于“多次”应理解为几次为宜，有的认为两次，有的认为三次。
另一种意见认为，尽管保证人多次为债务借新还旧提供保证，但其对首次担保时该笔债务系借新还旧并不知悉，多次为借新还旧担保亦不能视为保证人对首次担保时借新还旧的认可，所以依据《解释》第３９条之规定，保证人应予免责。
以上两种意见，笔者认同第二种意见，即不管保证人为该笔贷款借新还旧担保次数的多少，应以保证人对首次担保时借新还旧是否知道或应当知道，作为确定保证人是否应当承担责任的依据，而不应以保证人为贷款借新还旧提供保证的次数作为确定保证人是否应承担保证责任的依据。
理由主要是：其一，保证人虽为首次担保债务以后的借新还旧多次提供保证，但其在多次保证中对首次保证时借款的借新还旧并无知道的法定义务，既然没有知道的法定义务，也就不能因为借款情形各次的类同，当然地推断保证人对首次保证时的借新还旧是应当知道或者是认可的。其二，新贷与旧贷是一个相对的概念，在保证人多次为借新还旧保证的过程中也有新贷、旧贷的问题，保证人不得因为保证系为其所保证债务的借新还旧提供而主张免责，因为此时新贷与旧贷的保证人为同一人，新贷是由其所保证的旧贷借新还旧产生并不能构成保证人的免责事由。但相对于保证人首次保证以前的债务，保证人此后所多次保证的借款仍为新贷，原借款为旧贷，保证人应有权以此为由主张抗辩。其三，保证人提供保证时该笔贷款已成呆账，保证人后来虽多次为该笔贷款的借新还旧提供保证，但均是在对该笔债务已成呆账不知情的情况下，保证其首次保证的债务的偿还，在此情形下要求保证人承担保证责任有失公平。因此，保证人多次为债务借新提供保证的，应以保证人对首次担保时借新还旧是否知道或应当知道，作为确定保证人是否应当承担责任的依据。
吴小鹏