我国行为保全制度的构建与完善
行为保全是我国民事诉讼特有的概念，但并不是民事诉讼法上新出现的一种制度。国外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定，只不过没有使用“行为保全”这个概念而已。比如，有关行为保全的相关内容，英美法系中称为“中间禁令”制度，大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区包含在“假处分”制度之中，法国则包含在“紧急审理程序”之中。
一、我国设立行为保全制度的必要性
第一，行为存在保全的必要。根据民法原理，债可以分为财物之债和行为之债。前者表现为债务人应向债权人给付一定的财物，后者表现为债务人应向债权人履行一定的行为。民法上的债的给付，反映在民事诉讼中，就是给付之诉。给付之诉，既包括请求给付一定的财物，也包括单纯的请求作出或者不作出一定的行为。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为（包括作为和不作为），都可能存在保全的原因。缺少了行为内容的保全制度不可能实现对当事人合法权益的全面保护。
第二，实践的迫切需要。由于我国现行民事诉讼法中缺乏行为保全的规定，使现实生活中大量的需采取行为保全措施的当事人的合法权益得不到保护。典型的例子之一，就是离婚案件中子女的抚养问题，实践中还经常遇到通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件中需要法院及时对当事人一方的行为予以临时限制的情形。但是，由于我国民事诉讼法中没有行为保全的规定，采取行为保全没有法律依据，对于这样的案件，法院也是束手无策。
第三，适应世贸组织规则的要求，加快民事诉讼制度与国际接轨的需要。根据ＴＲＩＰＳ协议的要求，我国著作权法、专利法和商标法等已先后规定了诉前禁令制度，但这仅是民事诉讼特别法的规定，缺乏系统性和制度的完整性。对行为的保全应被纳入完整的保全制度，并具有普遍适用性，由此才能实现民事诉讼制度的现代化。
二、行为保全制度的构建与完善
（一）行为保全的适用范围
１．适用的案件范围。我国目前的行为保全局限于知识产权诉讼和海事诉讼之中。理论和实践均已证明，这种限制是不合理的。笔者认为，只要符合行为保全的实质条件，就应当允许当事人或者利害关系人申请行为保全。
２．适用的时间范围。无论是在诉讼之前，还是在诉讼过程中，都存在行为保全的可能。因此，既应当允许诉前行为保全的存在，又应当允许诉讼中行为保全的存在。
（二）行为保全的具体条件
根据我国现行专利法、商标法和著作权法的规定，申请行为保全必须具备以下三个实质要件：（１）申请人有请求权；（２）侵权行为正在发生或者即将发生；（３）如不适用行为保全将会给申请人带来难以弥补的损害。而海事诉讼特别程序法要求的行为保全条件则为：（１）请求人有具体的海事请求；（２）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（３）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。比较一下关于行为保全的这两种条件，我们可以看出，二者之间最大的实质性差别主要在于第三个条件不同。在知识产权侵权诉讼中，立法要求必须是在将会给申请人带来“难以弥补的损害”的情况下才可以适用行为保全；而在海事诉讼中，行为保全不仅可以适用于可能造成“难以弥补的损害”的情形，而且适用于可能造成“损害或者使损害扩大”的情形。那么，这两个不同条件孰优孰劣？
笔者认为，行为保全与财产保全相比，除了旨在保证判决的执行之外，避免造成不可挽回的损失或者避免损失扩大则是行为保全的另一个主要目的。换言之，避免损失的扩大也是行为保全的本意所在。因此，我国海事诉讼特别程序法中规定的这一条件是可取的：行为保全不仅应当适用于避免造成难以弥补的损害，而且也应当适用于避免造成损害或者使损害扩大的情形。
总的来说，笔者认为，我国在考虑行为保全的条件时，应当坚持以下条件：（１）有证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人侵害；（２）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（３）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害；（４）如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。
（三）行为保全的程序
行为保全和财产保全同属民事诉讼保全的范畴，二者有许多共通之处。财产保全的程序，一般也可直接适用于行为保全。不过，行为保全毕竟不同于财产保全，有其特殊之处。在这里，笔者试图比较完善地从整体上构架出行为保全的程序。
１．管辖法院。由于行为保全针对的是被申请人的行为，因此对于诉前申请行为保全的，其管辖法院应当为被申请人所在地法院或者被申请人行为地法院。当然，诉讼中申请行为保全的，则应当由受诉法院管辖。
２．申请。诉前行为保全必须由申请人提出书面申请，并附上有关证据，以证明其合法利益正在受到或者将要受到被申请人侵害。笔者认为，考虑到当事人处分主义，原则上必须由申请人提出申请才可采取行为保全，但是，对于涉及公共利益的，法院也可以依职权采取行为保全。
３．担保。从国外来看，一般都要求申请人在申请行为保全时提供担保。当然，在某些特殊情况下，也可以放弃申请人提供担保的要求。美国学理就认为，在下列两种情形下，法院放弃提供担保的要求是恰当的：第一，原告贫穷；第二，原告为公共利益起诉；第三种情形是指环境保护组织等作为美国人称为“私人检察长”的资格起诉的情况。就我国而言，笔者认为，对于经济状况极差的申请人或者为公共利益而申请行为保全的，法院可以免除其提供担保。
４．双方口头辩论。从我国目前的法律规定来看，我国法院作出行为保全裁定前，原则上无须经过双方当事人的口头辩论程序，这明显对被申请人不公。当然，在紧急情况下，只有在被申请人知情前采取行为保全措施才能达到相应的保全效果时，可以也应当不必经当事人双方的口头辩论程序，但是，事后也应当及时听证，一旦发现裁定错误就及时纠正，从而尽可能地避免对被申请人的利益造成重大损害。
５．审查和裁定。不论申请人是否已提供了担保，法院必须对行为保全申请严格审查。经过严格审查，对于符合行为保全条件的，应当及时作出采取行为保全措施的裁定；不符合行为保全条件的，裁定驳回申请。申请人或者被申请人不服裁定的，可以在法定期间内申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。
６．行为保全措施的解除。对于行为保全措施解除的情形，归纳起来，主要有三种：其一，诉前行为保全申请人未在法定期间内起诉的，法院应当解除行为保全措施；其二，申请人同意放弃行为保全的；其三，被申请人对行为保全裁定的复议申请确有理由的。这里需注意的是，有人认为，如果被申请人提供担保，法院可以撤销保全。笔者认为，因为行为保全的是非金钱请求，被申请人提出担保并非能够保全有关的行为等，因此，除非申请人同意，不能因被申请人提供了担保就解除行为保全。
７．行为保全的执行。在被申请人拒绝履行的情况下，只能依靠间接的强制方法来执行，比如，英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等。我国海事诉讼特别程序法第五十九条规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施（罚款；拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任），这完全是可取的。
８．行为保全错误的责任。如果对方当事人认为行为保全错误，给其造成损害的，可以提起索赔诉讼。依申请采取的行为保全，请求申请人予以赔偿；法院依职权采取的行为保全，请求国家赔偿。
范跃如