对流质条款的认可与限制

流质条款是在抵押或质押合同中，双方当事人约定当抵押人或质押人不能按期偿还债务时，由抵押权人或质押权人取得抵押物或质押物所有权的约定条款。也可以把流质条款称为流质契约。流质条款有广义与狭义的理解之分。狭义的流质条款是指出质人与债权人在设定行为或债务偿还期前的合同中约定，作为对质权人的偿还，取得质物的所有权，或者约定不依据法律所定的方法处分质物。其适用范围较窄，仅适用于质押法律关系中。广义的流质条款是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期届满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。其可适用于质押关系和抵押关系之中。我国担保法是从广义上对流质条款进行规定的。如我国担保法第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。我国担保法第六十六条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

    流质条款之所以被许多国家的立法所禁止，是因为流质条款存在弊端。即当担保物的价值远远高于被担保的债权额时，如果不进行合理的限制，债务人或其他担保设定人的利益就存在被损害的危险，担保权人极有可能获得不当暴利。

    笔者认为，对流质条款从法律上认可，并不排斥对其合法正当性进行一定的限制。如流质他人财产的行为无效。对于流质物品价值显著超过担保的债权额的，可以通过赋予债务人撤销权来保障其利益不受损失。即可通过重大误解或显失公平原则的应用来使债务人的合法权益得到保障。但是主张行使撤销权的一方应承担举证责任。一般不需要合同无效的规定来调整流质条款，因为当事人设定流质条款一般不存在无效情形，也不损害第三人利益，因此当事人认为不公平时可以向法院或仲裁机构主张撤销或部分撤销流质条款，以维护公平的市场交易秩序。

王亚明