技术推进与诉讼观念变革
内容提要 作为诉讼制度的对应物，诉讼观念是潜藏于一个特定文化体内，对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用的力量。制度先行，并以此带动观念变革在我国特定文化条件下不仅是必然的，同时也是可行的。刑辛诉讼制度的改革在我国宜采用技术推进的方式进行，以实现刑事诉讼程序的精密化为基本目标。
关键词 诉讼观念 技术推进 刑事诉讼法修改
《刑事诉讼法》的全面修改目前再次成为理论探索热点。对于1996年《刑事诉讼法》存在的缺陷及其在实际运作过程中出现的问题，理论及实务界迄今为止已形成大体上的共识，而对何时改，如何改的问题则分歧林立。权力话语与权利话语的分歧、法律人与普通人的分歧、法律共同体中理论界与实务界的分歧，均足以影响甚至阻碍《刑事诉讼法》修改进程及结果。这也从一个方面反映了我国推进法治进程的难度。而这些分歧的存在，仅以利益分歧来概括显然过于狭隘，诉讼观念的分歧必定是其中一个重要因素。本文即从这一角度来探讨我国《刑事诉讼法》修改中的观念变革问题。
一、关于诉讼观念
观念是一个多义的概念，在不同语境下有不同的解释，概括地说，观念泛指人们对某一客观事物或现象的认识，即存在于人们头脑之中的对该事物、现象的态度、情感、主观评价等。作为诉讼文化中与诉讼制度相对应的范畴，诉讼观念主要是指人们关于诉讼制度和诉讼现象的认知、情感及主观评价，以及由此产生的对诉讼制度预期的总和。从浅的层面看，诉讼观念只是人们对诉讼制度及与该制度相关知识的一种认识；从深的层面看，它是一定物质条件下生活的人们基于自己的特定需求及对诉讼规律的基本认知而产生的对诉讼制度附加的一种期望。诉讼观念包括两个层面的内容：诉讼认知和诉讼预期及行为选择模式。诉讼认知又表现为诉讼评价、诉讼情感、诉讼心理。
研究诉讼观念的意义在于：揭示一种相对于诉讼制度而存在的，潜藏于一个特定文化体（如一个国家或民族）内，对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用的力量。它提醒人们在进行诉讼制度研究（包括制度的创新、移植等内容）时，除应关注制度本身的问题外，更应该重视这种创新或移植的东西与一个社会的文化要素的亲合性。诉讼观念的研究对我国正在进行的刑事诉讼制度改革有着意义深远的影响：它将影响改革的模式设计，并影响改革的进程。
我国传统刑事诉讼观念具有如下特征：
1.诉讼目的上的一元观。诉讼目的上的一元论者认为，刑事诉讼的目的只有一个，即打击犯罪。当然，为了正确认定案件事实，打击真正的犯罪，应当对案件当事人的权利进行保护，但当两者发生冲突时，应以控制犯罪为本。我国刑事诉讼一元目的观的形成既有历史传统方面的原因，也有近代国家主义、规范法哲学的影响。就历史传统而言，中国几千年的皇权主义政治秩序阐释给人们的法的理念即是“法者，刑法也，所以禁强御暴也。”[1]近代以来，传统的法一刑一统的法秩序模式被打破，而近代法律体系的建立，却没能打破传统法治观念的传承。在前苏联取缔私法，独倡公法的立法模式影响下，暴力主义与我国传统的集权主义产生了先天性的内通。特别在刑事领域，法仍被看成是统治工具，继续履行着“禁强御暴”的职责。在我们把法定位为“统治阶级意志的反映”、“国家的暴力工具”时，刑事诉讼目的的一元化也就是顺理成章的事。我国《刑事诉讼法》第2条的规定，所显露的诉讼目的一元化倾向不言而喻。打击犯罪独行，保障人权跋腿，审理对象客体化，长期以来一直是我国刑事诉讼制度及实践的客观现实。
2.诉讼的价值目标上的实质正义观。实质正义观强调个案的实体处理结果，司法审判的公正与否依程序之外的标准来衡量。我国诉讼传统中的实质正义观主要表现在两个方面：一是近代以前我国没有建立完整、独立的程序法律制度；二是在司法实践中，当程序公正与实体公正发生冲突时，牺牲的总是程序正义。从古代的登闻鼓制度到今天的再审、申诉制度，无不体现了我们追求实质真实的理念。按照韦伯的说法，这种不以体现普遍正义为价值目标和评判标准的传统，具有非理性的特征。实质正义观将追求个案的实质正义作为刑事诉讼的基础价值目标，其结果必然导致程序在应用层面上的废弛，以及制度外权力对刑事诉讼的广泛渗透。医治的良方是，在观念上将最高价值目标与基础价值目标进行适当分离，以程序正义作为基础价值目标，力求在司法层面上实现；将个案的实质正义为最高价值目标，力求在立法层面上实现。在观念上将两种价值目标分离，将有助于实质正义与程序正义的辩证统一，从而在实现公正和效率的统一过程中，寻找出一个最佳的平衡点。
3.权力关系上的权力至上观和司法权附属观。我国传统刑事诉讼权力关系根据两套核心观念设计和支撑：其一，在行政权和司法权的关系上，司法权附属观左右了刑事诉讼制度的运行和配套制度的设计。由于这种观念作祟，司法权被作为行政权的附庸，司法独立、法院独立、法官独立无法真正落实在操作层面。法外干扰成为影响诉讼公正的最大因素。从严格意义上讲，近代之前的中国没有独立的司法机构和专业的司法人员。在中央，西周以前没有专门的司法机构，主理司法事务的在夏、商为“大理”，西周为司寇；秦汉以后产生了独立的机构，如秦汉魏晋的廷尉府、御史大夫、隋唐的大理寺、刑部、御史大夫，明清时期的刑部、大理寺、都察院，但它们并不独立于行政机构，主理司法事务官员也非专职司法官。“其实历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员，司法者只不过是权力者的手段，附从于为政者。”[2]在地方，历朝历代的司法权均由地方行政长官行使。近代以后，西学东渐，国人逐渐认识到司法独立对社会进步的重要意义，孟德斯鸿的名言“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”渐为各个群体的人们所认识，司法机构终于从立法层面上独立了，但“司法权力地方化”、“审判活动行政化”、“法官职业大众化”的状况并没有从根本上改变，[3] “小司法、大行政”的局面仍然是妨害司法权威的树立，阻碍法律职业独立的重要原因。
其二，在权力与权利的关系上，权力至上观异化了刑事诉讼权力与权利的关系。具体表现在两个方面：一是权力在刑事诉讼立法中的“缺席”和在司法中的失范。[4]不受约束的司法自由裁量权为司法腐败提供了滋生的温床，加大了树立司法权威的难度，削弱了司法的公信力。二是权利被权力侵吞或包容。[5]权力与权利的明确界分是现代法制建设的一个重要内容， “从‘身份到契约’历程是一个从权力支配社会到权力与社会互约的历程，也是一个从权力主导的社会向权利主导的社会衍进的历程。”[6]刑事诉讼制度是顺应社会需求而确立的，权利时代的来临尽管并不意味着我国的刑事诉讼制度一定要走英美式正当程序模式，但将人权保障作为刑事诉讼的目的之一，突出权利对权力的制约，则是我国刑事诉讼制度及其理念必须采纳的。我国自古有“君权神授”观念，而这一观念与国家主义、集体主义、管理主义法律相结合，结果是权力被披上神圣的外衣，法成为维护权力的手段，权利则被弱化甚至虚化，无力对权力构成制约，权利者被视为诉讼的客体。
4.诉讼公正的保障机制上柔性程序观。柔性程序观强调程序在运用过程中的可变性。在我国刑事司法实践中，具体案件审理的程序会因参加诉讼的主体不同（如我国古代有“为尊者讳”的观念，程序会因参加者地位、身份的尊卑而不同）、案件不同、适用的地域不同、适用时间不同、程序操作的主体不同，甚至国内外的政治、文化、经济形势，以及特定时期的国家政策的不同而不同。由于柔性程序观会妨害程序制度的普遍效力，诉讼程序不能成为约束权力、排除制度外干预的有效屏障，作为最有效的司法公正保障机制的诉讼程序难以发挥作用。因此，在我国古代，诉讼公正的保障只能依赖程序操作者个人，依赖审判者个人的“清廉”和智慧，从而形成源远流长的清官崇拜。为保证这唯一的公正保障机制能在更大程度上发挥效力，我们建立起了严格的“清官生产”制度。纵观中国封建史，自秦以后，各朝各代相继建立起了发达的吏制。可以说，在我国古代，诉讼公正是靠严格的监察制度和多审级制度，通过层层官吏自上而下的监督来保障的，古老的农业文明始终没有发展出严谨刚性的程序。
柔性程序观的长期存在与中国人的哲学观有关。中国人历来认为“法不外乎人情”，民间也有所谓“制度是死的，人是活的”的说法。孔子反对公布成文法，理由是 “失其度矣”。儒家诸子中最重视法律作用的荀子也认为“有治法，无治人”。[7]关于中国人的制度观，林语堂先生的论述不可谓不精辟：中国人作为一个民族很难对一种制度树立任何信心。因为一种制度，总是非人道的，而中国人则痛恨任何非人道的东西。中国人不接受法制，总是喜欢“仁”政。因为它更符合个人利益，更灵活，更人道。[8]中国人对“灵活”、“人道”的追求，对执政者（法官）的个人品质的高标准要求以及对个案特殊性及其结果公正性的关注成为中国传统法律文化的一大特色。这种传统被韦伯称为“实质非理性的”法律文化。
柔性程序观在我国现行立法和司法中都有体现。在立法上主要表现为程序设计粗陋，结构不完整，可操作性差，制度设计不能对操作者的行为构成有力制约；在司法上主要表现为操作的任意性大，因而公众不能对司法产生稳定的预期，司法公正的实现因人而异。柔性法治观一直是阻碍我国法治发展的一个重要观念因素。从西方法治发展的经验看，法律程序和法律家这两个因素对近代西方法治的发展起了决定性的作用。如果单从形式上看，重视对法治道路中“人”的因素与我国历史上强调“人治”似有不谋而合的地方，但究其实质，此“人”非彼人也。西方法治中的“人”是经过专门法律职业训练，具备法律职业技能、格守职业伦理和职业规范的“法律人”。而我国传统中强调的“治人”，则只是一种道德上的要求和儒家伦理的培养，而对法律，他们甚至可以完全不懂，“引经决狱”、“论心定罪”、“以情折狱”、“以礼断案”在中国封建社会是一种普遍现象。实践中，审判者对法律问题的裁断甚至可以完全依赖幕友、讼师或书吏。
5.从诉讼观念的群体结构特征看，司法者诉讼观念的非独立化和大众化。在我国，司法者的诉讼观念未独立于其他社会群体，更未成为新诉讼观念的代表。正如前文所论，中国古代的政治权力结构中未发展出独立的司法权，没能生成真正意义上独立的司法机关和司法人员。直至晚近，中国社会也没有形成成熟的法律职业文化，主要表现为：第一，没有固定的独立于其它职业的从业人员和机构；第二，法律没有像西方国家那样，在社会科学主流中获得相应的地位，法律职业语言、知识、技术不能在从业者中统一，从业者也没有区别于政治、行政的职业伦理（包括职业信仰和职业道德），更没有专门化的理论体系；第三，没有独立的法律职业保障机制和责任机制。因而，对西方法治发展曾经起到举足轻重作用的法律家群体没在中国生成。就司法者而言，由于没有独立的职业文化，缺乏独立的诉讼观念，其诉讼观念只能依附于统治者或一般民众。建国以后，这种情形并未有大的改善，司法在机构、人员、知识上对行政的依附性依旧存在。[9]
司法人员诉讼观念的依附性对诉讼制度的发展及法治建设都是十分不利的，从宏观上看，它妨害司法独立的进程。因为司法独立最终会落实到法官独立，而法官的职业化是法官独立的基本条件，没有一个具备法律职业素养的法律家群体以及法律职业文化，法官独立只能是句空谈。[10]从微观来看，司法人员诉讼观念的依附性也影响诉讼制度的正当合理运行。司法人员是刑事诉讼程序的参与者和主要操纵者，其诉讼观念的落后和非独立化阻碍其对刑事诉讼制度的正确理解和运用，法律的运作过程出现“纸面上的刑事诉讼制度”与“运行中的刑事诉讼制度”“两张皮”的状态；另一方面，由于司法人员同时也是制度的创造者（包括参与立法和司法造法），而诉讼观念和技能的落后也妨害了其在疏通立法者所构筑的规范空间与人们行为现实可能性空间的障碍上发挥预定的功效，[11]因此也阻碍了新制度的形成。
作为转型国家的中国，随着法制现代化进程的加快，传统诉讼观念相对整齐划一的局面近年发生了重大变化，诉讼观念的群体差异性陡立。以理论研究者为代表的学者群、司法权的实际操作者以及社会普通公众的诉讼观念之间的差距已足以影响制度的有效运行，这是因为：第一，各类主体间的诉讼观念差异过大，妨碍了法律共同体形成，使诉讼理论研究与实践探索不能互相吸收借鉴，各群体间难以形成有效沟通所需要的共同语境。第二，理论研究成果因缺乏实践支持而实效几近归零。近年诉讼理论研究掀起一次次高潮，研究成果往往也能切中时弊。然而这些成果对实务界的触动并不大，以审前程序为例，我国刑事诉讼强制措施制度中存在的问题，理论界作了广泛、深人、持久的探索，然而至今收效不大。个中原因有人认为是我国诉讼理论研究尚处于“幼稚”期，研究成果不能对实践有大的裨益。笔者认为，目前我国仍是一个崇尚权力的社会，理论及理论研究者天生独立性不足，在这种“贫血”的环境中，理论研究及其成果的实践效用当然要打折扣。但学界与实务界诉讼观念差别过大，相互之间不能形成有效沟通，也是一个不可忽视的原因。第三，它使立法机关制定的法律制度在运行中虚无化。最典型的例子是我国《律师法》第30条规定：律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭、参加诉讼，以及享有诉讼法律规定的权利。然而有过实务经验的人都知道这一条文在司法实践中已形同虚设。
二、诉讼观念的变革：刑事诉讼制度先行的必然性和可行性
由于观念文化是文化复式结构中较深层次的内容，具有内隐性、连续性和群体差异性，相对于制度文化，它的变革只能是渐进式，而不能是断裂式。由此产生的问题是，我国目前社会整体诉讼观念落后，不但难以构成促进现代诉讼法制发展需要的有利条件，反而成为现行诉讼法律制度运行的滞碍，在这种情况下，如何一方面大力促进诉讼观念的良性发展，为刑事诉讼法的顺畅落实创造好的环境，另一方面仍要保持刑事诉讼制度的社会适应性，即解决刑事诉讼法制度的现代发展问题？
关于诉讼观念与诉讼制度的关系，理论界历来有两种对立的观点：一种观点认为，诉讼观念是诉讼制度发挥效用的条件，观念落后于制度发展势必造成制度“纸面上的法律”与“实际运行中的法律”分离，法治难以实现。另一种观点认为，尽管观念能够构成制度运行的条件，但制度的适度先行仰赖技术、信息、权力等中介机制在现代社会完全是可行的。实际上，“可变性被认为是现代法的一个基本的构成因素。”[12]笔者认为，诉讼制度先行在我国是必然的，也是可行的。
（一）必然性论证
我们认为，在我国进行诉讼文化建设，制度先行是必然的。理由如下：
第一，传统的诉讼观念不能为现代诉讼制度的运行提供一个良好的环境。中国没有治法的传统，更没有发达的程序文明，在西方法治发展过程中曾起过巨大指导作用的自然法精神，在中国诉讼文化中无法找到相应的对应物。而从文化学角度看，观念型诉讼文化的发展特点是具有承接性的，即观念文化的发展只能是连续的，而不能是跳跃的。观念文化的这种特征使我国传统的诉讼观念无法在短期内甚至在一个相当长的时间内与现代西方的诉讼观念实现对接或内通。如果我们承认建立在商品经济基础上的工业文明优于建立在小农经济基础之上的农业文明，并从这个意义上来理解“落后”这个概念，那么，我们可以说，自清末以来，诉讼观念的发展一直是落后于诉讼制度的发展的。反观当代中国人的诉讼观念，对制度运行起决定性作用的大部分群体（最重要的是司法人员），仍深刻地受着传统诉讼观念的影响。由他们所构筑起来的认知体系、评价标准以及需求信息实际上可以构成对未来中国诉讼法治发展的障碍。新的认知体系没有建立起来，而我们现在面临的任务又相当艰巨：我们要同时完成法治的近代化和现代化问题。我们不可能等着人们的诉讼观念发展得足以为新制度运行提供充分的条件后才来进行制度改革，因为事实上时间和环境都不允许我们这样做。随着中国改革开放进程的加快，与世界接轨，迅速完成法治的现代化是我们不可回避的任务。
第二，诉讼观念的群体差异性过大，难以形成有共同指向的诉讼制度资源需求。从技术角度看，立法的过程可以简单地理解为：一定社会物质条件下的人们根据其社会生活的需要产生诉讼制度诉求（表现在诉讼观念中），立法者根据一定规则对这些利益诉求作出选择。这些不同的利益诉求往往表现为诉讼观念的差异。而转型时期往往是利益的再度分配时期，各利益集团之间的利益之争也愈加明显。作为立法者，则应以国家的长远利益为核心，适当兼顾各利益集团的诉求。只有超越部门利益之争，更能代表先进诉讼理念的诉讼制度才能真正符合我国法治发展的方向，才能真正成为推动诉讼观念发展的力量。而现行立法技术上的中庸政策既无助于现代诉讼观念的形成，也无助于制度文明建设。
第三，改革开放至今的司法实践已经证明，诉讼制度适度超前有助于加快诉讼观念更新的步伐。诉讼制度与诉讼观念是一种互动关系：一方面，诉讼观念可以为诉讼制度运行创造软环境（如促进社会对诉讼制度的认知），也可以为诉讼制度更新提供资源（如通过对现行诉讼制度的批判，促进旧制度的完善和新制度的产生）；另一方面，诉讼制度的建立和完善也能推动诉讼观念的变革。诉讼制度作为某一社会一种客观存在的法律现象，其颁布实施必然为生活于其中的人们所认知、评判，从而在知识上、情感上推动诉讼观念的更新和发展。例如我国96年刑事诉讼法颁布实施7年以来，控审分离的理念已基本在操作的层面得到落实，诉讼以审判为核心的诉讼理念基本形成，绝大多数公检法工作人员对自己在刑事诉讼中的角色有了较为正确的定位。诉讼制度的发展无可争议的起着牵引观念转变的作用。
第四，刑事诉讼制度的先进性是实现刑事实体制度先进性的先决条体。我国刑事实体法在理念上已抛弃了报复主义的落后刑罚观，转而向促进人权保障，尊重个体生命、自由的现代刑罚观发展。作为这一理念实现机制的刑事诉讼制度，不仅要能反映、保证实现刑事实体法的这一发展要求，而且要能推动刑事实体制度的发展，因而刑事诉讼制度的先进性是实现和推动刑事实体制度先进性的保障和前提。
（二）可行性论证
通过加大对刑事诉讼制度改革力度来带动人们诉讼观念的变革在实践中也是可行的。这是因为：
第一，程序的技术特性在一定程度上能够减缓观念滞后带来的问题。从整个法律体系来看，程序法本身是一门偏向于技术性的部门法。这里所谓的技术特性，是说程序法是一门以操作性为主要特征的部门法，具有很强的客观性。“程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。”[13]程序法较之实体法，更少受意识形态的影响，而表现出更强的自在性、中立性。程序法的这一特性决定了在程序法的移植中，最需要关注的是立法的技术问题。当然，这并不说明程序法的移植不需要解决意识形态和传统观念的问题。但立法技术的完善能在一定程度上缓冲观念滞后于制度所带来的问题。就目前我国刑事诉讼立法而言，粗线条立法，技术不精密，大量的原则性规范没有技术性规范支撑。加之诉讼程序的操纵者诉讼观念及法治观念落后，从而导致刑事诉讼制度运行不畅。因此，笔者认为，目前解决我国刑事诉讼问题的最佳出路是把价值问题转换成技术问题，从解决刑事诉讼立法的技术细密化人手，解决观念或意识形态问题。
第二，强大的权力系统为诉讼制度的推进提供了条件。从政治结构和权力运作模式看，我国仍是一个权力集中型国家，其所进行的改革多以政府推进方式进行。强大的权力系统为新法的制定和推行提供了条件，能更为有效地保证制度的贯彻实施。与此同时，由于程序本身具有限制态意的作用，能产生“作茧自缚”的效应，它对国家权力无限膨胀又有限制作用。
第三，信息技术的发展能大大改善制度运行的条件。信息技术可以从几个方面影响制度的运行：（l） 为制度发展提供可供参考的样版；（2）及时反馈社会需求，为新制度的确立提供信息；（3）为新制度的运行创造良好的环境；（4）反馈制度的运行状况。信息的自由交流能促进社会价值体系的深刻变化；信息技术的发展，在一定程度上可以改变我国法律制度过分意识形态化的问题，也可以缩短诉讼观念上的差距。长期以来，由于信息不对称，立法与司法间的沟通渠道不畅，立法难以适应司法的需要，造成立法上的法与司法中的法脱节。此外，自古以来刑事司法只被用作专政工具，司法神秘化，司法资料对一般公众而言具有屏闭性，从而导致理论研究与司法实践的脱节。理论只具有解释立法的功能，而不具有指导立法与司法实践的作用。现代信息技术，特别是网络技术的发展，将逐步打破司法机关对司法资料的垄断，立法、司法与法制运行的环境通过信息结合成一体，为制度先行提供了条件。
我们的历史和现状决定了我们只能走制度适度超前的法治化道路。然而，我国刑事诉讼制度建设从清末至今已进行了百余年，最令人担优的问题不是制度本身的建立，而是其在实践中的运行不畅。这常让人怀疑制度先行的可行性。笔者认为，解决这一问题的唯一出路仍在制度本身。我国以往的制度建设往往缺少对诉讼程序的技术性的关注，没有用精密的程序技术弥补传统程序文化的不足，使我们制定出来的刑事诉讼制度绝少具有可操作性，从而在运行层面被架空，这是问题的结症。
三、技术推进与我国刑事诉讼制度改革
自1996年中国刑事诉讼法典修订以来，关于刑事诉讼法改革的争论一直未停止。这种争论表现为不同层次上不同理论流派的论战，同时也表现为对司法实务中诸多问题解释和评价上的冲突，更表现对中国刑事诉讼制度改革目标模式的模糊。
我们认为，欲厘清此种争议所带来的混乱，则必须明了中国刑事诉讼制度发展的历史阶段与刑事诉讼制度改革的中国特色。自晚清变法以来，中国的刑事诉讼制度一直在内优外患的交迭压力中前行。国家主义的传统，加上国内政局动荡与阶级矛盾的尖锐，使刑事诉讼法律的发展一直沿着公权至上、效率至上、打击犯罪至上的单向维度挺进。然而近二十年来，肇始于一个多世纪前的中国现代化进程明显加快，突出表现在国内政局保持稳定，工业化体系初步建立与整体跃升，以市场为导向的改革获得初步成功并日渐深人，国民经济对外依存度出现质的变化，全民教育水平明显提高，市民社会初步萌芽，社会结构正由国家—个人的二元结构向国家—社会 —个人的三元互动模式过渡。如果说96年《刑事诉讼法》生成时的立法环境还处于理念启蒙尚未完成、学术的引进尚显粗疏、制度运行中的问题尚未完全展开、社会的相关制度需求尚未十分明了的大背景下，那么在《刑事诉讼法》实施7年中，我国确立了依法治国方略，提出了建立社会主义法治国家的宏伟目标，批准了《经济、社会、文化权利国际公约》，签署并即将批准《公民权利和政治权利国际公约》，并在宪法修正案中写人人权保障条款。这一切都说明，社会的变迁与法治的发展对刑事诉讼制度提出了新的要求。审时度势，刑事诉讼法的改革势在必行。
1996年《刑事诉讼法》的颁布，以及此后相关法律法规司法解释的出台，标明我国已从宏观上完成了现代刑事诉讼制度的建构。我们认为，进一步的改革重点不能放在西方化的理念在中国的实验上，而应放在如何巩固我们取得的成果（完成西制本土化的任务）和开始我们自己的创造过程（拥有自己在刑事诉讼制度创造上的“知识产权”）。其原因一方面是因为相对于中国大多数群体的诉讼观念而言（特别是司法人员），我国现行刑事诉讼制度整体是超前于司法实践的，这种超前的状态常常导致司法实践中制度运行的“搁浅”。如果我们仍以西方化的制度引进为这次刑事诉讼制度改革的重点，则只能加剧制度与实践的冲突，削弱改革的成就，并引起司法实践的“反弹”。另一方面，从制度发展的阶段性看，现在已经到了我们实现制度建设里程碑上的跨越的时候了。非西方国家法治的非源发性决定了他们的制度建设必经三个阶段，即低水平的“拿来”阶段（以不加或少加分析的照抄照搬为特点）；借鉴为主的阶段（以制度输人为主）；创造为主的阶段（制度的输人与输出总体实现平衡）。现在我们应当走出低水平的照搬阶段，开始有选择有创造的引进，并力争对世界刑事诉讼制度的发展作出我们自己的贡献。
这一切都决定了此次刑事诉讼法的修改只能采取技术推进的方式[14].所谓技术推进式，主要是指通过整体完善刑事诉讼法规范的可操作性，使现行立法在操作层面上实现技术的精密化，并以此来落实和推动刑事诉讼法以及刑事诉讼制度的发展。如果我们把刑事诉讼法律规范按其操作性进行划分，则可大体分为两个层面：目的、政策、任务、原则是理念层面的，具体规则是技术层面的。理念层面的内容在宏观上体现刑事诉讼制度的精神和灵魂，而技术层面的内容则是理念的表现形式，也是理念实现的手段和方法。技术能体现理念，丰富理念，在许多时候有助于实现法的价值。一种制度或理念，只有发展成完善的技术，或有严密完整的技术规范支持，才能在运行中不变形走样。技术推进式着重从如下两方面推进制度建设：
1.现有原则和理念的技术化过程。即通过健全规则体系，使现行刑事诉讼法的原则、理念落实为自洽的、可操作性的、结构完整的规则体系。这个体系具有如下特征：（1）自洽性，即体现原则、理念精神的具体规则在整体上是互不矛盾的，相互融洽的；（2）完整性，即具体规则能完整地前后连贯地体现刑事诉讼的原则、理念；（3）合目的性，即具体规则能体现刑事诉讼的目的；（4）刚性，即其适用是在德沃金所说的 “要么全部要么全无（all or nothing）”的形式下适用，以克服过去立法弹性过大，刚性不足的问题。[15]
如果西方法治发展的道路具有一定的普适性，那么法治经由近代化向现代化的发展过程中，大致需要经历四个阶段：即建立法治、深化法治、简化法治、转化法治。 [16]就我国刑事诉讼制度而言，目前急需解决的是近代化问题，即如何建立和完善刑事诉讼法制。正如前文所言，迄今为止，我国刑事诉讼制度的基本框架已经形成，而在宪法未作根本性修改之前，对现行刑事诉讼制度采取推倒重来的方法其实是不现实的，也完全是不必要的。因此，建立完善的制度之根本在于在规范层面上实现技术的精密化。在任何一部法律中，各项原则、制度只有在技术层面上具有可操作性，实施过程中才能真正“有法可依”，这对我国司法权威缺失，司法人员素质低下的国情是最为重要的，也是我国刑事司法法治化所必须的。
2.新原则、理念的逐步制度化过程。这一过程包括两个方面：一是将未纳人制度层面，但经司法实践验证是行之有效的程序操作技术制度化或合法化。技术推进式改革的核心在于将建立在现行宪法框架下的刑事诉讼制度进行技术性完善，使现行刑事诉讼法所确立的原则、制度落实到操作层面，并清理与现代刑事诉讼理念不符的原则或规定。二是对符合现代刑事诉讼制度要求的，但却过分超越我国现行环境的理念、原则转化为具体规则，逐步在我国刑事诉讼立法中确立。这样做的优点在于：它有助于防止这些原则、理念的滥用，同时也防止对原有制度产生过大冲击。
将运行于司法实践中但仍未被立法所认可的程序操作技术合法化或制度化，从点上看，可以充分利用本土资源，降低法律运行成本；从面上看，可以作为整体制度建设的一个环节。事实上，人们在发现了人类理性的局限，摆脱了完美立法的幻像之后，在制度建设上已转向从经验中获取资源，“逐步建设、整体拼装”的更为务实的思路。
应当说，技术推进是我国现行体制下进行制度改革一种震荡最小但实效很高的方式。技术推进的方式能巩固近年来我国刑事诉讼制度改革的成果，更重要的是，它能逐步改变我国在立法问题上的先验思路，而逐步走向实证的思路，放弃改革中的急于求成。诚如前文所述，超稳定性已不是现代法制的特点，“可变性”才是现代高速发展的社会对法的要求。一毗而就，一劳永逸的司法改革理念在现代社会中已越来越接近海市唇楼。只有解决了思路上的问题，才能正确确定改革模式。另外，价值问题只有转化为技术间题才能绕开意识形态固有的僵硬性，才能减少制度更新的阻力。从西方法治发展的经验看，技术推进促成了许多现代刑事诉讼制度的形成和发展，如沉默权制度，尽管该制度早在17世纪就已获得多个新兴资产阶级政权的确认，但沉默权的内容在当时仅包含被告人的陈述自由权，即积极陈述的自由和消极不陈述的自由。直到1966年著名的“米兰达案件”中，沉默权才被赋予了获得律师帮助的内容，从而使该制度成为保障犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的基础。
四、结语
从历史来看，诉讼观念的形成主要来源于人们的诉讼实践，如中国社会有“厌诉”的诉讼文化传统，其主要缘由在于纠问式诉讼制度的长期统治。在当事人及其他诉讼参与人被客体化，亲历诉讼的人在诉讼中连最基本的权利都不能得到保障，惧讼、厌讼、耻讼观念的形成也就不难理解了。加强刑事诉讼法制中的技术性，就是通过制定严格的具有可操作性的程序规范来制约刑事诉讼中权力的膨胀，同时建构严密的权利保护机制使当事人权利得到保障。这些技术性的规定一方面可以通过权力迫使司法人员在执法中习得新的司法技术规范，并逐步形成新的司法技术和新的司法理念；另一方面也使公众在具体司法中亲历司法公正与司法文明的价值，从而促进新的诉讼观念的形成。当然，这只是一个理论上的描述过程，实践中要复杂得多。但经验至少告诉我们，实践中习得的知识和观念远比单纯的思想传播要更为有效。总之，技术推进有助于加快诉讼观念变革的步伐。
注释
[1]转引自谢晖：“权力缺席与权力失约”，载《求是学刊》2001年第1期。
[2]孙笑侠：“法律家的技能与伦理”，载《法学研究》2001年第4期。
[3] 最高人民法院院长肖扬在中国人民大学“大法官讲坛”作的《法院、法官与司法改革》首场讲演中，讲到我国现行司法制度存在的问题主要有：一是司法权力地方化，二是审判活动行政化，三是法官职业大众化。httP： //www.cnlawschool.com/greatforum/judges001.htm. [4]参见谢晖：“权力缺席与权力失约”，载《求是学刊》2001年第1期。
[5]参见谢晖：“权力与权利界分—法制现代化的奠基石”，载《法律科学》1994年第3期。作者认为，权力对权利的包容是前资本主义社会东西方各国共通的特征。
[6]谢晖：“权力与权利界分——法制现代化的奠基石”，载《法律科学》1994年第3期。
[7]《荀子??君道》。转引自魏君资：“从个人化正义到形式理性——通过案例评析看中国人法律观念转型的必要性”，载《法学》1999年第5期。
[8]林语堂著：《中国人》，郝志东，沈益宏译，学林出版社1994年12月版，第121一122页。
[9] 司法程序不仅是一门科学，更是一门技术。笔者认为，司法在中国一直没能形成一门独立于行政学的文化体系，如没有独立理论体系，也没有区别于行政学的系统完备的司法技术作支撑。其所需要的技术性的知识大都来撅于行政领域，如请示制度、复核制度、批示制度。因此，本文认为，司法在知识上对行政也表现出明显的依附性。
[10]不少学者对近年最高法院批准允许使用专家意见持不同意见，认为专家意见可能对法官独立造成威胁。近年一些著名案件，如刘涌案所反映出的专家意见对法官的影响是显而易见。这也从一个侧面反映了法官职业素养欠缺对法官独立产生的负面影响。
[11] 按照控制论的观点，法律是通过语言的道德控制，在这一过程中，立法者根据一定的调控目的和价值选择制定出各项法律法规，并输人社会以确定人们行为的规范空间，司法机构则通过适用法律来实现由法律所构筑的规范空间向人们行为现实可能性空间转化的问题。在这一转化过程中，由于法律文本存在条文含义模糊、歧义，甚至缺诵的情况。造成规范空间难于向人们现实行为可能性空间的转化。这时就需要有一个中间环节，疏通立法者所构筑的规范空间向人们现实行为可能性空间的传递与反馈渠道。因此，通过法律的社会控制过程首先是一个语言信息的交换过程。参见李志华：“法律规则信息的释放与转换”，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2002年第4期。
[12]季卫东：“社会变迁与法制”，载李循编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第268页。
[13]季卫东著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页。
[14] 完整地说，刑事诉讼制度的正确运行需要有两项技术性保障，即刑事诉讼立法技术保障与刑事司法技术保障。立法的技术保障，即解决刑事诉讼法律制度的可操作性问题；司法技术保障，是落实和完善立法的技术问题。司法技术保障涉及到的问题很宽，主要包括司法习惯、司法职业技能等。这里涉及到诉讼传统文化和司法人员的素质问题，是一个复杂而浩大的工程。因而，不是本文讨论的重点。本文所要论及的主要是刑事诉讼立法的技术精密化问题。
[15]德沃金在比较法律原则和规则的区别时提出，两者的性质差别主要在：第一，规则是在“全部或者没有”（all or nothing）的形式下适用，它要么有效要么无效，而法律原则则有伸缩性。第二，法律原则是人们在一定情况下所必须考虑的，但它本身并不一定解决问题。第三，在几个原则发生冲突时，人们必须权衡几个原则相对的份量，将其中一个作为决定的主要根据，但其他原则也是人们所必须考虑的。相反。当几个规则发生冲突时，只能是一个有效，其他无效。技术推进式的一个重要方面即是加强刑事诉讼法的刚性，使刑事诉讼的理念、原则可以确定地实现。
[16]参见霍宪丹著：《不解之缘：二十年法学教育之见证》，法律出版社2003年版，第15页。
王新清 李蓉