论金融法上规定的流通性
金融法上规定的流通性，简言之是指金融法保障资金融通的特性。本文拟以经济法律学的研究方法，分析该流通性的构成因素及其实现的条件。
一、保障资金融通的流通性是金融法的宗旨
金融制度是资金融通的经济制度，该制度的核心目标是资金合法有效流通的最大化。金融市场区别于商品市场的一个重要特点是两者的流通性不同。流通性在商品交换中表现为一种属性，越容易与其他商品交换的商品越有流通性，流通性大小可用交易本身支付的费用来衡量。在产品和劳务市场中货币具有完全的流通性，当用货币购买其他商品时，一般不必在商品的价格之外另付费用，用货币交换其他商品所费时间最短，并可交换最多的种类。某种商品的流通性也可从商品和货币逆交换的难易程度上判断。在产品和劳务市场，人们作购买决策时，一般不会把所购商品的流通性作为影响决策的主要因素。但对于金融资产，其流通性是影响决策的重要因素，如人们在购买证券时，是期望在未来逆交易中（出售证券）可获得更多的货币收益。
流通是金融市场的使命，流通性是金融市场的本质。金融制度的设计必然以保障市场流通性为其前提和目标，从而最终实现金融市场存在的资金融通价值。至此，我们可以进入法律层面来考察流通性。金融制度的目标确立后，立法机构就应从法律上为这种制度目标的确立提供法律依据和保障，金融法是金融实践经验的规范化和法律化，同时也是资金融通健康有效的法律保障。金融法上规定的流通性，是指金融法确立和保护资金在公平和效率最佳状态下融通的法律特性。保障资金融通的流通性是金融法的基本特点。
金融法上的流通性与金融的流通性不同。前者是法律范畴的概念，体现法律对资金融通规律的正确反映和积极影响，同时兼有法律自身规定的和谐顺畅之意。流通性是金融法的价值取向，笔者认为，金融法在体现公平、诚实信用基本特性的同时，更须加上流通性。如果说公平是从当事人利益的角度来考察法律制度，诚实信用是从人伦道德角度考察法律制度，那么，流通性则是从社会经济发展的角度考察法律制度，体现了对整个社会利益的关注，体现了社会本位的法律思想。金融的流通性则是经济领域的概念，它体现市场价值规律，也体现该市场中金融法上规定的流通性的程度。市场的流通性应是金融法上规定的流通性的客观经济目标，也是金融立法所追求的社会经济效果。两者的关系是，金融法上规定的流通性对象化为金融制度因素，从而影响金融市场的流通性，或阻滞或疏通金融市场，这取决于金融法上规定的流通怀程度及其与市场发育各阶段的契合程度。由此可见，金融法上规定的流通性可通过对象化的金融制度而影响金融市场的流通性。
二、影响金融法上流通性的因素
金融法上的流通性的目的是保障金融市场的流通性。设计金融法上的流通性时，必然应考虑影响金融市场流通性的诸因素。影响金融市场流通性的因素有：国家公权力对市场的干预、私主体间权益分配的合理性、信息传递的有效性、市场发育程度等。金融立法以规范影响金融市场流通性的因素而保障金融市场流通性，可见，金融法上的流通性与金融市场流通性的实现有同一性。在设计金融法上的流通性时，应考虑如何规范国家公权力对市场的干预、私主体间权益分配等因素。因为公权力干预市场的力度是以法律为凭藉的，是制度价值选择的结果，法治社会中一切公权力的行使应依法而行。金融法上对私权益分配的合理性不是指个体具体利益的合理性，而是指社会宏观上的利益分配合理，金融法上流通性体现的重要方面是金融法应能消除私主体利益分配的不合理和显失公平。上述两个因素是决定金融法上流通性的主要因素。至于信息流通有效性，它是决定市场流通性的重要因素，现代科技文明结合现代社会制度文明使信息交流、交换的成本日益降低，从而降低了交易成本，使交易更加有效迅捷，市场流通性得以增强。但是自由市场经济有其内在的缺陷，其一即为信息偏在，使交换产生博奕，加大交易成本。对于这一点市场自身无法克服，金融法应以消除金融市场中的信息偏在为己任。鉴于金融法消除信息偏在是通过利用国家公权力干预，从而分配私权益的方式来达到的，因此笔者认为信息流通有效性并非金融法上流通性的基本构成因素，而是金融法上流通性所追求的目标之一。最后，市场发育程度是选择体现金融法上流通性的具体法律制度的决策因素，一部原本好的法律移植于不适合的经济环境中可能“南桔北枳”，因而制度选择应因地制宜、因时制宜。可见，市场发育程度是金融法上流通性的间接参考因素，但不是基本构成因素。综上所述，决定金融法上流通性的因素主要是公权力干预力度和私权益分配的合理性。
三、流通性平衡公权力干预和私权益的分配
通常认为，在正交易费用的情况下，法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的安排会比其它安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利调整，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以致于最佳权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远不会实现①。既然有正交易费用，也即调整权利是有代价的，那么，初始权利配置的合理性就很重要，它可以避免许多契约的调整；当权利配置后，它肯定会影响资源的利用效率。既然不同权利安排有不同交易费用，有不同资源配置结果，那么最佳权利配置应该是运作费用最少的权利安排，在不同的经济法律环境下，对外在性问题存在不同的最佳解决办法，因此需要在几种安排中选择。制度选择时有两个因素应予考虑：一是制度本身交易成本，二是制度变迁的成本、收益。
上述法律经济学的分析思想为我们提供了研究金融法流通性的方法。金融法律制度的选择要考虑竞争和合理明确的权利分配，国家公权力干预的程度应以维护市场正常竞争为度，过则有损竞争，不足则姑息不公平竞争。金融法上私权利分配的初始状态与金融资源利用效率息息相关，合理的初始状态能降低交易成本。概言之，流通性强的金融法律制度以法律经济学角度衡量，即是低交易成本的高效的制度。下面我们分别论述流通性好的金融法律制度设计中应予考虑的两个因素。
1. 公权力干预经济的力度
由18世纪古典自由经济学到20世纪初的凯恩斯主义，再回归到货币主义等新自由主义经济学，这是近代资本主义经济学理论发展的轨迹，也是西方国家对市场态度的发展轨迹，即由自由放任到国家全面干预，再回归到宏观调控下的自由放任。总的来说国家在经济上的“守夜人”角色转化为“经济警察”的角色已经确立。我国对经济的态度则正相反，由计划经济到社会义市场经济，是由国家全面干预向宏观调控下的自由放任发展。就目前经济发展目标看，我国政府对经济的态度与西方国家大致趋同，现在经济学界争论的多是在国家干预前提下如何干预和干预的力度问题。②
国家公权力必须干预金融行业，其基本原因是，金融业是一国经济运行的枢纽，不受管制金融体系将带来太大的风险。具体而言国家管制金融的原因有：（1）信息偏在，顾客不知情。为有效地竞争，购买者必须能一定程度有效地评估产品质量，否则生产者可能以低价提供劣质产品而大获其利。对一般产品，顾客可以凭经验在购买前直接评价该产品；但是，在金融领域，这种方法是无能为力的，顾客不能由此决定是否购买某金融机构的服务。大多数顾客所企望的金融机构的最重要因素是其安全性，不会倒闭，一个自由无拘束的金融机构有追求高收益的高风险投资的内在动机，这种高风险的投资由该金融机构的顾客承担了一部分的风险。为了防止金融机构承担太大风险，也为了顾客不至于承担不应承担的风险，显然需有政府监管，有效的办法是让顾客获得更多信息。③于是，金融法上普遍设计了信息公开原则及具体制度。（2）存款机构创造了货币供给的主要部分，因此银行倒闭会使货币存量大部分归于消灭，随着货币供给缩小，就不再有足够的货币购买商品、劳务，于是，生产缩减、失业增加。金融是货币流转中枢，货币流转中断，会使国民经济崩溃。（3）金融机构支持着社会的支付系统，支付系统出现短期问题，会引发大的混乱，给社会经济发展造成损害。政府有义务防止这种事故的发生，正如政府有义务防止公共用品，如水电发生故障一样。
法律是国家干预经济的重要手段。法律从其产生开始就成为权力介入方式也是干预程度的一种表征。政府干预经济力度的确定影响了立法者选择相应的金融法律制度，从而使金融政策上升为法律。当然法律不仅要对市场价值机制作出决定，也要对权力机制、技术机制和道德机制作出相应规定。在金融法领域，市场价值是最重要的。
金融法律制度主要由中央银行法律制度、商业银行法律制度、证券法律制度、税收法律制度、货币法律制度等组成。其中税收和货币法律制度是纯粹公法上的制度，是国家干预经济的工具和手段。中央银行是政府监管金融的代理人，中央银行法使中央银行成为金融市场流通性的主要监管者，但中央银行本身并非市场主体；商业银行法律制度、证券法律制度拟设了金融市场的主要主体和市场本身。国家干预金融市场主要是对银行业、信贷市场、证券业、证券市场的监管。故本文讨论金融法律制度时，主要以商业银行法律制度和证券法律制度为主。
商业银行是以盈利为目的的银行，其性质与企业并无二致。各国商业银行大致遵循两个主流传统发展而来：一是英国式融通短期商业资金的传统；二是德国式综合银行传统，银行不仅提供短期商业资金，而且也融通长期资金，甚至直接投资，包销证券等，更多地介入企业经济活动的业务。二战后，两种模式的区别正在消灭，但多数国家限制商业银行从事直接投资。④现代社会银行分业的金融模式是国家公权力对金融干预的结果，体现了国家在交易安全和效益两种价值间的取舍。30年代大危机后美国的《格拉斯。斯蒂格尔法》确立了美国银行业商业银行业务与投资银行业务分离的模式。80年代以来，证券化浪潮、信息技术的发展又使这种业务区分日渐模糊。⑤美国采用《格拉斯。斯蒂格尔法》后，曾一度保障了金融交易的稳定和安全，使商业银行避免了来自证券市场的风险，但是这种模式的确立也使美国失去了少经济上的利益，尤其是英国、日本等国金融自由化对美国市场的竞争。伦敦证券交易所于1986年10月实施了重大改革，即所谓“大爆炸”，允许商业银行直接参与证券业务；日本1992年6月的《金融制度改正法》允许银行通过设立证券子公司的形式介入证券业务；1994年，日本大藏省允许五家大型城市银行设立专门从事投资银行业务的分支机构。⑥英国、日本降低监管要求，使其离岸金融业务迅速发展，金融法上的流通性即转化为金融市场上的流通性，成为金融法流通性特性的典型实证。
证券法律制度从其起源看，初衷是以克服证券市场中的欺诈、误导、过度投机和市场操纵为目标，以保护投资者利益为宗旨。从这个意义上说，证券法律制度是国家干预经济的法律表征。但是证券法律制度不仅仅负有保护投资人的义务，其终极目标是保证证券市场运行的顺畅，流通的顺利进行，从而促进市场发育，国民经济发展。证券法律制度的这两层目标在一定范围内是同一的，但是如果公权力干预证券市场过多，过分强调投资人利益和安全而削弱证券市场的流通性，就会阻滞市场发育。如证券上市制度，它使证券更具流通性，因为非上市公司缺乏充分的证券变现能力。上市证券使证券持有人可以随时将证券出售变现，投资者通过买进证券获得投资机会。股东和其他投资者可以通过证券上市交易获取资本升值和获利的机会，因此上市证券更有吸引力，也更具流通性。各国法律都不同程度规定了上市公司的上市标准和审查制度，其立法初衷是保护投资者。但是，在法律要求较高的情况下，公司一上市，业绩往往就会下降，因为它已过了最好的年份。对投资者而言，他们企望的不是公司过去的业绩，而是未来收益。投资是针对未来的行为，但上市标准却仅针对过去。因此，两者的矛盾使各国上市标准有下降趋势。证券立法的任务应确定适当的上市标准，使合适的公司有上市资格。更多股票成为上市股票，使之流通性增强；同时也能保障上市公司的信誉和证券变现能力。证券法上确定这样一个合适的标准，会使证券法的有关规范更具流通性。
2. 市场主体私权益的分配
金融市场中的主体可划分为投资者和筹资者两大类，此两者间的利益关系是冲突的。作为投资者，总是希望使自己的投资在安全条件下获得尽可能高的收益，但实际上两者一般不可兼得，高收益总有高风险相伴；作为筹资者则相反，他们总希望自己在能顺利筹措到资金的情况下，尽可能地降低筹资成本，同时也尽可能地把筹资风险转嫁给投资者。金融市场供求双方在资金流通中存在着利益矛盾，这种利益矛盾在市场上由市场规律作用而可以达成一致，资产交易得以实现。能协调利益矛盾、达成一致的市场是有效的，也是最具流通性的。但当两者利益关系不能协调时，如果不能解决，则市场流通性就会受损。法律在此时应以调解人的角色出现，为双方设定合理的私权益分配，补充双方的意思表示，明确双方权利义务，使双方磋商谈判的交易成本得以降低；或者通过快捷地解决投资纠纷而使资本流通恢复正常，降低法律救济成本。
国家公权力干预是通过宏观、微观两方面实现的。宏观主要是总量控制、货币政策、税收调节等手段；微观则融化于各个具体法律制度中。金融法领域体现国家公权力渗透的制度很多，如内幕交易法律制度、银行分业制度等。国家公权力微观渗透是通过对市场私主体初始权益的界定和应得利益的救济这两种方式实现的。所以，有关金融法上流通性的两个构成因素有内在联系，不可分割。
金融法上私权益的界定也主要由投资者利益保护和市场发育、经济发展这两层目标因素决定，亦多以经济学上的理论为实践的经济倚托。如内幕交易法律制度，从私权益分配角度审视之，则是对私主体内幕交易权益的分配。内幕交易制度的确立，剥夺了内部人员利用内幕信息从事证券交易获利的权利，相对地则赋予非内部人员免受因内幕交易而致损失的权利。依照一般所有权理论，内幕信息的私人拥有原本是一种私权，这是受法律保护的，如同技术秘密的私人所有受保护一样。合法拥有内幕信息的人员利用这一资源内幕交易获利，原本是天经地义，无可厚非的，正如同技术秘密所有人利用技术秘密获取利润一样。但是金融法上对利用内幕信息获利的行为却严加禁止，使传统民法上所有权的概念与权能表述的经典意义丧失，私权益被金融法重新定义并分配，所有权人不能享有使用、获利等权能。金融法上之所以作如此的私权益初始界定，主要是从社会本位的权利观念出发的。经济发展和证券市场的多年发展经验倾向于表明，内幕交易有损于多数投资者的权益和市场稳定安全。法律经济学则认为，如此界定会使整个证券市场运行低成本高收益。
四、金融法上规定的流通性的实现
金融法上规定的流通性的实现，是前述公权力干预和私权益分配相平衡的结果。要实现金融法上规定的流通性，或曰使金融法设计的金融法律制度具有流通性，尚须考察市场发育程度，使制度建立在合适的社会经济基础之上。
金融法上规定的流通性的实现，有赖于金融法律制度与其他法律制度相配套，协调一致，提高法律制度整体运行效率。如《破产法》的滞后，使金融机构破产无严格细致的法律可依，金融机构因运营不良而导致的后果严重，这从最近国家对中农信清理的办法中可见一斑。这则不合现行法的办法，催促法学界要重视金融法上的流通性，清除阻滞流通的制度因素。法律救济的成本很高，但与放任违规操作使投资者受损失并丧失信心相比，强制交易能使市场得以恢复，这样做仍是有效率的。 ⑦
金融法律作为一种技术性的法律，其全球化是不可逆的趋势。国际标准的确定，使国际执法成为可行，增强了金融法上规定的国际流通性。如《巴塞尔协议》对国际银行确立了量化监管标准，将银行资本与资产业务风险挂钩，通过风险加权与资本充足率，以检查银行的资本状况与经营能力。⑧其目的是保证银行不因过大的风险投资而关闭，使国际金融动荡流通受阻。市场的全球化迫使各国不得不考虑其金融法律的一致性，金融的国际监管成本和国际交易成本会因此大为降低，金融的国际流通性则为之增强。一个国家是否能成为国际金融中心，并非仅凭经济实力，尚得之于法律环境。以伦敦、纽约、东京三大国际金融中心为例，依经济实力为序，应为美、日、英，但依国际金融中心的地位为序排名，则为伦敦、纽约、东京。纽约之所以赶不上伦敦，主要是由于美国的法律环境不如英国优越。⑨我国在金融法律制度设计中多依国情采纳国际标准，将会提高我国金融法上的流通性，促进我国金融业的发展。
我国当前的金融立法有令人目不暇接之势。市场条件下金融的创新不断需要新的法律规范，市场活力是立法活力的根源。新的金融工具往往使市场更具流通性，新的金融法律也因之而获得了更多的金融法上的流通性，这是相辅相成的。流通性是金融立法中应考虑的首要原则，但我国处于社会转型时期，各种因素动荡不定，立法者未必能清楚预见法律施行后果，因而金融立法中多行中庸之道，流通性未得到应有的重视。
五、结论
金融法上规定的流通性是指金融法确立和保护资金在公平和效率最佳状态下融通的法律制度特点，是金融法的基本特征。决定金融法上流通性的因素有公权力干预力度和私权益分配的合理性，立法中应考虑两者的平衡，金融法上流通性的实现主要有赖于此。
「注释」
① 参见贝多广主编：《证券经济学》，上海人民出版社，1995年9月第1版，第28页。
② 参见[日]长谷川启之：《经济政策的理论基础》，中国计划出版社，1995年9月第1版，第11章。
③ ④ 参见[美]托马斯。梅耶等：《货币。银行与经济》，洪文金、林志军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年9月第1版，第34-37页。
⑤ 参见前引长谷川启之，第119页。
⑥ ⑦ 参见黄亚钧、林利军：《投资银行业务的三大新发展》，《证券市场导报》，1996年第2期，第72-75页。
⑧ 参见[美]柏士纳：《法律之经济分析》，唐豫民译，台湾商务印书馆，1987年版，第7页。
⑨ 参见刘丰名：《巴塞尔协议与国际金融法》，武汉测绘科技大学出版社，1994年2月第1版，第78页。
盛杰民