对物权与债权的二元区分体系的重新思考
[摘 要] 本文通过对物权债权“二元体系”的质疑以及进一步对体系思想本身的反思，力图揭示出“二元体系”理论本身的逻辑矛盾以及面对现实的困窘与尴尬，提出建立一个开放和谐的新的财产权体系的展望。
[关键词]二元体系 逻辑抽象 体系 开放性
一、关于“二元体系”
物权的概念以及物权债权的“二元体系”的构建均出自德国潘德克顿法学，是长于抽象逻辑思维的概念法学的重要理论成果。“大陆法物权债权也来源于罗马法诉讼格式，对物诉讼和对人诉讼。但大陆法上物权债权的出现是到了罗马法之后1000年的注释法学派的理论中……”[1] “债权物权区分说的发展分为四个阶段。第一个阶段是萌芽阶段，指的是从罗马法至中世纪日耳曼法的阶段，第二个阶段是对人权和对物权的阶段，指自罗马法复兴至自然法学为止的阶段；第三个阶段是债权物权区分说的建立阶段，指自萨维尼至《德国民法典》颁布为止的19世纪”。2孙宪忠通过考察也认为“罗马法中已经提出对物之诉的概念，后来到中世纪时，才提出了对物权的概念”。“在罗马法重新发现之后产生的学说汇纂体系学派（这一学派后来发展成为潘德克顿法学派）学者，也就是德意志法学家们约在17 世纪提出了物权这个概念。……物权概念以及制度的形成，是潘德克顿法学的产物”3他认为在区分请求权与支配权的基础上提出了“二元结构体系”。可见，物权与债权为德国民法理论就财产权所作的基本划分，由此形成德国民法中财产法特有的理论框架和立法体系，是善于抽象思辨的德国人的创造。其区分是民法中财产法结构的支撑点，对整个民事权利体系具有十分关键的意义。该理论认为：物权是一种主体对客体（物）的支配权，是对世权，是绝对权，即对权利主体以外的所有其他人都有对抗的效力，任何人都必须尊重其权利，而不得损害；与此相对应，债权是请求权，是对人权，是相对权，即只能向特定个人请求给付，其义务人是特定个人，不具有对抗效力。这二者性质截然不同，特征也完全对立，却共同构成财产权，成为财产权体系内部完全对立的两大部分，即财产权体系内部的二元体系。一切财产权都应该归入这二元体系中，并应该对其进行定性、划分和归类，要么归入物权，要么归入债权，这就是严格的二元体系对财产权体系的重大影响。
这种观点不仅见诸于德国的经典教科书，而且作为德国民法理论重要理论贡献，为大陆法系广泛接受。“根据形式逻辑的观点对权利进行划分，是在德国民法典中起着重要作用的一种划分方法，是把权利分为绝对权，即针对任何人的权利，和相对权，即针对特定人的权利。”4鲍尔/施蒂尔纳也提到绝对权与相对权的划分， “绝对性包括两重含义，一指可以针对任何人而主张，二指法律所赋予的法律地位在人身上是不可分的”5.不过，无论其怎样表述，都承认绝对相对这二元划分，承认这二元体系的存在对财产权体系的重大意义。
不仅如此，在颇受德国民法影响的日本和中国，这种理论也有十分重大和深远的影响。日本学者富井政章在私法的分类中特别提到绝对权与相对权的划分，“绝对权者，对全体之人，保全其一定之地位或状态之权利也，质言之，即不受无论何人之损害之权利也。……相对权，对于特定人，有要求其特别行为，或不行为之权利是也。”台湾学者王泽鉴先生也提到，“在权利体系中以物权和债权最为基本，最属重要。传统见解认为，物权系绝对权，即以一般不特定人为义务人，而要求其不为一定行为的权利；债权系相对权，仅得对抗特定人，即仅以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利”。6我国学者关于二元体系的论述也比比皆是。物权是和债权相应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。所谓绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为，即可以实现并能对抗不特定人的权利，所谓相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的人，最典型的相对权就是债权“。7
法国民法理论界后来也出现了绝对权与相对权之划分的理论体系，“人们习惯说，物权对任何人均有对抗力，所以是绝对的，而债权仅仅针对一个特定的人，所以是相对的。”8实际上，法国理论界关于物权和债权的概念和理论其实有别于德国，他们认为：“‘物权’是针对有形财物，针对物的权利。权利主体对作为权利客体的物享有某些权利。……债权的客体是债务人本人，至少是此人的行为（债权有时被称作‘对人权’）。实际上，债权人所享有的请求权所针对的是另外一个人。物权是将主体与其特权所针对的物联系在一起，而债权则是在权利享有者和债务人之间建立联系，债权人得向债务人主张权利。”9
二、对“二元结构体系”的反思与质疑
（一）绝对的二元分立本身存在着难以解释的逻辑矛盾。
（1）权利物权的出现与物权客体仅限于有体物的矛盾。
物权的客体仅以有体物为限，已成为德国法系的通说，现代以来，范围逐渐扩大至部分能够为人力所能控制的有价值的有体无形之物，如光，热，电能等，虽然已经是理论上重大突破，然而传统理论已经意识到权利物权的客观存在，而且已经将其纳入到物权体系中去，但是并没有力图解决逻辑上的矛盾与冲突，既没有对物权客体之“物”做扩大适用的解释，又没有对作为客体之“权利”进行限定解释，以纳入“物权体系”之中。只是认为，顾名思义，物权为“物”上的权利，物权的客体，一般情况下为有体物，但是，上文已经提到，权利物权的客体都是权利。这一点在德国民法学上，被称为“物权概念的有限性”，其意思是物权并不是在任何情况下都是“物”上的权利。但是，“因为作为权利物权的权利，具有形体固定，价值相对确定的性质，所以，这种权利作为物权的客体，在立法与司法实践中，并没有形成对物权整体制度的妨害，也没有损害物权概念的科学性”10.但是，无论怎样对这种客观矛盾视而不见，这种逻辑矛盾的确影响着体系逻辑上的完美。拉伦茨曾作出三个顺位的权利客体的分析和论述，力图解决整个权利体系内部权利作为权利作为权利客体所导致的权利体系内部的混乱，以及逻辑上无法调和的矛盾。 11然而，由于，物权的客体仍然严格限定在“有体物”的范围内，因此，这种十分可贵的有价值的探索似乎仍然未能解决这一逻辑冲突。其实，这也是单纯理论构建所带来的必然“硬伤”。
（2）处分权客体为债权时，二者区分变得模糊。
物权与债权的划分，以支配权与请求权的区分为其法理基础，然而，债权人仍然可以对其债权进行有效的处分，而这种处分又明显不属于请求权的范畴，本质为支配权，其地位与物权人一致，任何一个权利人，其拥有权利的地位，其对权利的处分，与所有权的拥有与处分是一致的。这一点，在德国民法学中，被称为“类似与所有权人之地位”。在这种情况下，债权人对债权本身所享有的权利，包括了类似于物权的权利，也享有类似于物权人的地位。那么，对债权人对其债权所享有的对债权的处分权的性质该如何认定呢，很明显，具有物权的性质与特征，是为“物权”，也有学者称为“准物权”。然而，此种“准用”是在严格的债权物权“二元体系”中出现，就会给“二元体系”带来逻辑上无法解决的矛盾。其实，如孙宪忠先生提到的“有价证券的权利”的问题12，也是现实生活带给只注重单纯理论逻辑推演的概念法学的另一个逻辑矛盾。
（3）关于“二元体系”中绝对二元分立的反思与质疑。
传统民法理论认为，物权是绝对权，具有对世性，对权利人以外的一切人都有对抗力，而债权是相对权，仅仅针对特定个人有对抗力。这种理论上的区分与构建似乎是严格科学而完美的，然而这种理论也遭到多次的批判与质疑。“如同所有的主观权利，债权也应到受他人的尊重；就第三人无法否认债权人对债务人享有权利这一点而言，债权能够对抗所有的人：他人若侵犯债权人对债务人的权利将受到制裁。”13基于康德的人格主义建立的权利体系中，所有的权利都应该受到他人的尊重，所有人都应该尊重他人的权利，任何人都不得侵犯他人的权利，从这个角度上讲，所谓的“绝对”“相对”的区分过于武断。我国学者中也有类似的观点：“一方面，从义务主体的范围上说，绝对权受到侵犯时，也会出现特定的义务主体，在此情况下，将会发生绝对权向相对权的转化。另一方面，即使是相对权，任何第三人也都不得侵害，所以，债权在特殊情况下，也可以成为侵权的对象。”14实际上，在所有的权利都应依法受到保护的观念的影响下，“债权的不可侵性”理论已经越来越受到理论界的重视和接受。德国学者也认为，这种区分主要是由于保护效力的不同。15那么，这种理论上的突破，又给“二元体系”带来了巨大的理论挑战。一旦这种所谓的“绝对权”与“相对权”的区分被认定为完全是历史和理论地误解，是否会动摇整个财产权理论基础，从而毁坏整个财产权体系？有学者从权利的性质分为积极进攻的一面和消极防御的一面出发进行分析，认为，将物权与债权区分为绝对权和相对权，对人权和对世权，其实不是从相同的角度和标准进行观察得出的结论，更多的其实是出于理论构建的需要。16我认为，事实上，这二者的对立更多的是被人为的分割和夸大。这种理论认识上的重大突破，已经使传统二元体系理论上的推演和组合分析本身的矛盾和缺陷更加明显，也给这种理论的改进提出了重要的动力。
（二）物权和债权的相互融合趋势给既有的二元逻辑结构带来巨大冲击。
传统二元体系结构要求严格区分物权与债权，即不仅在理论上对二者的性质特征进行严格的区分和截然对立的定性，而且对各种现实中的权利类型进行归纳定性分析，从而构建成如同物理结构一样分类科学确定，语言精确的结构完美的体系结构。“准确的区分物权和债权，将可以使社会上各种纷繁芜杂的财产关系得以明晰化和体系化，也为法官处理各种复杂的财产纠纷提供了基本的思路”17然而，这更多的只是理论界的“一厢情愿”罢了，现实生活毕竟不是依照人的理性设计来运转，它有自己固有的运行轨道和规律。随着经济的发展，逐渐出现了出乎当时创立人意料之外的情形。“随着民法的发展，绝对权和相对权出现了一种相互融合的趋势。例如，租赁权的物权化使债权具有对抗第三人的效力，从而使相对权也具有绝对权的效力”。18出于经济发展的需要，某些传统属于债权的权利类型被赋予某些物权的特性，即“债权的物权化”趋势，最典型的即是“买卖不破除租赁”的租赁权。“但在本书的以后的许多地方我们会发现，法律会将物权的个别特性赋予给相对权，甚至赋予给某些法律地位；而且还会发现，一个相对权与某一特定的法律地位相结合，会赋予该权利‘持有人’一项特别的‘准物权’地位”。19租赁权，依其性质，本为债权，是请求权，相对权，不具有对世的对抗效力。然而，出于利益保护的需要，自罗马法就赋予其对抗性，被赋予了物权的特性，以达到公平正义的目的。然而，这种具有物权特性的债权的出现又意味着传统物权债权绝对二元区分的模糊和定性的不确定性，从而导致了“二元区分体系”内部结构的混乱。虽然有学者强调：“它们（指债权）只是具有‘部分的’物权特征，再多一点，它们就没有了。”20 但是，即使只是这一点点的物权特性，也会从逻辑上反映出理论在现实中的窘迫与困境，毕竟，这说明如同物理结构一样分类科学确定，语言精确的结构完美的体系仍然只是停留在理论上。其实，不仅在债权领域出现此类 “物权化”现象，有价证券的出现使得实物抽象化，资产证券又使得物权价值化，在物权法领域也出现了证券化、债券化、价值化、债权化的趋势，“现代社会成为金融资本，金融债权的时代。”21，即资产证券化的出现突破了有价证券的功能，替代实物的交换和经营，而代之以物上价值或财产利益，价值已经成为物的最重要特征，有日本学者指出近代的所有权越来越观念化，概念化的支配已经取代了现实中的支配。这种相互转化，融合的趋势直接对绝对的二元对立提出了巨大的挑战。这些新的法律现象产生后，再试图继续维持物权债权的二元区分体系发生了困难，即在绝对二元分立的体系结构中出现了“中间现象”。“中间现象‘指”物权概念的相对化“，”债权的第三人效力“，”债权的物权化“等现象22，”正是这些’中间现象‘，使人们对财产权的二元体系产生了疑惑，因此，有学者说：中间现象可谓是物权债权的二元体系的试金石。’“这种现实中权利区分的日渐模糊和物权债权的逐渐融合直接冲击着二元区分体系的稳定性和科学性。其实，”日本学者也指出了物权与债权之本质区分的相对性，认为物权的本质实际上是就典型的物权而言，只有在此限度内，物权与债权才是对立的：物权的典型为所有权，债权的典型为金钱债权。“23应该说，这种见解十分独到，抓住了”抽象“这一手段的致命弱点。德国概念法学以抽象为手段建立了能够”涵摄“具体事物的结构完美的体系，然而，由于观察的定向性以及概念本身的抽象性与具体事物的复杂性之间的矛盾往往导致完美的理论面对现实的无奈。应该说，从理论上讲，物权与债权的区分十分确定与科学，然而，现实社会的发展就会轻易打乱其完美的逻辑结构。”有日本学者甚至指出：“近代以来，正是由于物权与债权之相互交错，相互转换（物权既是目的，也是手段），以至相互结为一体，才真正推动了社会经济的全面发展‘”24.
（三）绝对的二元区分体系缺乏接纳新型权利形态的必要张力。
在绝对的二元区分体系中，有也只有物权和债权的规则性对立与排列，是绝对严格规则的二元对立格局，即各种财产权利类型都可以纳入这个二元体系之中，并且对其定性也具有严格的要求，即要么是物权，要么是债权，不允许出现这两种权利类型以外的其他类型。然而，现实经济的发展已经呈现出权利类型多元化的趋势，是对绝对的二元区分体系的封闭性和保守性直接挑战，从反面证明该体系缺乏相应的灵活性与包容力。
首先，该体系对“准物权”的纳入问题是对绝对的二元区分体系的又一挑战。“准物权”指依法享有的矿业权，水权渔业权和狩猎权等兼具公法色彩的对自然资源的权利。“准物权”同典型的物权相比，存在着相当多的个性，然而总体上又具有物权的一般特性。崔建远教授在总结出“准物权”的八种特性之后指出：“上述特性表明了准物权根本就不是物权还是只反映出准物权为一类具有特殊性的物权？……笔者认为，准物权的上述个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性……准物权仍属物权范畴。”25然而，他虽然认定准物权属于物权范畴，却没有对准物权在整个物权体系以及整个财产权体系中的位置做出进一步的认定和归纳。而传统物权体系中是不包括此类“准物权”的。“狭义上的物权法就是指民法典上的物权编……”26在我国的民法典以及物权法立法中，多数学者都主张对“准物权”应该进行单独立法规制，技术上的问题不难解决，但理论上如何将其纳入到物权体系中去，还是任由其游离于财产权利体系之外？如果将其纳入其中，又应如何解决其个性化的特征对物权整体抽象特征的破坏？甚至会破坏整个财产权利体系的完整性，从而打破绝对的二元区分体系的均衡和稳定。如果要勉强维持既有财产权利体系的完美，又会对客观存在的财产权利视而不见，无法容纳新型的准物权权利类型。我认为，这种二元悖论构成对体系封闭的直接冲击。
其次，各种新型财产权利形态不断涌现。现代社会发展已经远远突破了传统思维所能想象得到的财产类型。由于网络技术，数字技术创造了虚拟空间，在这虚拟世界里又产生了代表一定价值的“虚拟财产”和相应适应“虚拟财产”交易的交易市场。更为重要的是，这些“虚拟财产”并非仅仅存在于虚拟世界中，它也与现实财产发生联系，交易也与现实中的财产紧密相连，直接影响到现实世界。还有，如“网络产品”是无形无体的知识产品，具有财产价值，使用价值，人们也为其开发付出成本和投资，但产品本身无形无体，也是在虚拟的网络空间进行交易，而且直接影响到现实社会中的社会关系。27那么，面对这些全新的财产形态，绝对的二元区分体系又该如何面对呢，物权的重要特征是对客体物的现实的支配和有形的控制，但是，对虚拟财产的支配显然不同于传统物权，这也是对绝对的二元区分体系的又一理论挑战。其实，这也从反面证明了二元体系的封闭性在新的社会发展中显得越来越来明显。
还有，就是大量新型综合性财产权利不断涌现。现代社会中出现了越来越多的集多种传统权利类型于一身的综合性财产权利类型，而这些权利既可能包含有债权的权利类型，也可能还包含有物权的类型，这就对既有的二元权利体系内部严格二元对立及其分类的确定性带来了极大的挑战。以曾被热烈讨论的股东权为例。谢怀轼先生认为股东权是社员权，“社员权中最重要的一种是营利社团法人（公司）里的社员权，即股东权。股东权中非经济性质的权利有会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会决议撤销诉权；股东会决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权等。经济性质的权利有股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等。这些权利又因公司种类而有不同，例如股份有限公司股东还有股票交付请求权、股份转让权等”28.然而，我们不得不承认，股东权中财产性成分居多，即主要具有财产性特征，对此，学者尚有不同见解，吴汉东先生对此有十分深刻的分析，“关于股权的性质，我国理论界有所有权说、债权说和社员权说三大流派。上述理论不无缺漏之处。”“‘社员权说’破坏了人们对社员权的一般认识，将人合性质的社团之社员权，简单套用于以出资为条件的公司股东，其推论容易引起争论；同时，该理论将以间接管理公司财产、保证实现股东利益为目的的表决权，归类为非财产权，其理由并不充分。”29还有如信托权，显然不是所有权，但有处分权能又是各种具体传统权利类型的综合，性质认定显然也不是简单套用传统物权债权二元分立的权利体系所能解决的，吴汉东先生借用了英美法中的“权利束”概念来解释，同时从整个权利体系的高度深刻指出：“在信托关系中，受托人享有名义上的所有权和完整的管理权，该项权利具有物权性质；而受益人的权利，既有请求受托人给付利益之债权，也有行使撤销与追及之物权。受托人的权利与受益人的权利组合构成信托关系中的财产权。这种权利的法律性质有待进一步研究，但毫无疑问的是，它与传统的所有权有别，不能简单地归类于物权抑或债权。”30其实，不管对这些综合性权利的性质认定有多么大的分歧，有一点我们不可否认，那就是这些在传统财产权利体系建立以后才出现的新型综合性权利或者完全是借用的英美法中的一些权利类型和制度已经突破了传统的物权债权二元体系，“它（指信托权）突破了传统民法所构建的物权与债权的二元体系”“ 这种权利（指信托权）的法律性质有待进一步研究，但毫无疑问的是，它与传统的所有权有别，不能简单地归类于物权抑或债权”31.
三、关于体系的思考
现行德国的民法理论深受体系思想的影响，尤其是权利体系，“今日德国的私法体系，债法及物权法，所有权与限制物权以及民法总则部分是以概念式体系为基础” 32.因此，要想对物权债权二元体系有更为深刻的认识，就必须对对德国民法影响巨大的体系思想有深刻的认识。“很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权和债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能有今天的模样。”33抽象的思维成就了体系化的思维方式，而体系的思想又催生了物权债权的二元体系，因此，也只有对其体系思想进行重新的审视才能得出对二元体系思想的更为深刻的认识。
其实，康德已经从哲学的角度出发对体系以及法学的体系性建设提出了自己的看法，“如果熟谙权利科学的哲学家把自己上升到法的形而上学原理的高度，或者他们竟敢于这样坚持（没有这些原理，他们的法理学都将仅仅是一堆法律条文而已）那么，他们不能对保证权利概念分类的完整性默然视之，否则，这个科学将不是理性的体系，而仅仅是拾捡而来材料的堆砌——就体系的形式而言。”34实际上，体系的建立是理性发展到相当高级阶段的产物，其构建对于整个民法发展意义十分重大。
那么，到底什么是体系，民法体系以及权利体系到底是如何建立起来的呢？对于“体系”这一概念，拉伦茨曾有描述性的定义：“多种体系共通之处在于其均具有统一（指具有单一或多数的中心基准点）及秩序（指所有的陈述均有一贯的关联及逻辑上的一致性）的思想。即体系内部必须逻辑严谨，形式完美，结构和谐，合乎理性。近代民法的体系建立源于概念法学，其科学而又严谨的研究方法使民法的发展达到了形式理性的要求，对民法的完善具有十分重大的意义。”在很大程度上，十九世纪的法学笼罩在所谓的概念法学之中，其贡献在于形成一种——以比较特殊的概念应隶属于适用范围较广，表达内容较少的概念之下为原则而构成的——抽象的概念体系。“35尤其引人注意的应该是概念法学所使用的”抽象“的方法，这是保证其体系形式完美，结构和谐的关键所在。对此，拉伦茨也有详细论述：”由抽象概念来形成构成要件，只要法律事件具备概念的要素，即可毫不费力的将之涵摄于构成要件之下，借抽象概念描述的不仅是被规整的案件事实，其法律效果即规整之内容亦同。“即首先对各种具体的客观事物进行观察分析，能够抽象出包含其共同本质的概念，然后通过逻辑推理演绎，由抽象之理论”反向“解决其所”涵摄“ 的一切现实生活中的具体法律问题。即这种体系一旦形成，只要在体系内部通过概念的逻辑演绎，就可以达到解决实际法律问题的目标。”‘它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能够将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下。“ 36在当时理性张狂的时代，这种科学的形式获得了极高的评价，”依马克斯 ??韦伯的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的，内在一贯的，至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中以免他们的秩序缺乏有效的保证。“37
（2）对体系思想的重新思考
然而，体系本身的缺陷仍然如此明显，以至于与概念法学一道自产生之日起就受到激烈的批判。其自身固有的缺陷无法克服。
首先，由于体系的思想要求语言精确，逻辑严密，结构科学，然而考夫曼说过，语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。而要求能够通过体系内部的逻辑演绎就能对各种具体案件事实的吸纳和处理，就会形成体系的天然封闭性和保守性。体系一旦形成，学者更多关注的就是体系内部的概念式推演，是十分抽象的纯粹的概念研究，没有给现实应有的关注，就往往形成固定的体系模式，而且，逻辑严密的要求更会使体系趋于完整却又封闭。“假使其构成要素即是概念— 演绎式体系的概念，如是构成的体系，在很大程度上必然会趋于僵固，在理念上倾向一种终结性的体系。” 38这种天然的封闭性显然难以应对人类理性所没能预料到的种种状况。
其次，体系过分注重语言上的精确，逻辑的上的完美，使用抽象的手段，就不可避免的忽视了“个性”的因素，使抽象体系的完美更多的只是停留在理论上，一旦遇到现实中的问题，就出现很多问题。这也使体系内部处处出现“例外”之规定以应对现实，而这种种的“例外”又影响着抽象的合理性，从而使得体系内部虽勉强能自圆其说，但逻辑上的矛盾和不合谐处处可见，又反过来损害着体系内部的结构的和谐完美。拉伦茨曾说过，民法总则的抽象之外处处充斥着“例外”的规定，结果并没有使法律的适用简便多少39.
最后，抽象的理论体系构建方法也影响着体系本身的科学性，很多情况下，概念法学出于理论抽象研究的需要，往往出现偏离从事物到认识的认识轨道。为了达到理论体系结构完美的需要不惜对理论体系本身进行“剪裁”或“臆断”，结果虽然达到了逻辑上的严密和完美，却解决不了由于事物性质所产生的区别与联系所带来的理论上的尴尬。
四、应该开放理性地重新审视“二元体系”
首先，理性的张狂导致了体系及其思想的建立。狂妄的理性主义者认为，理性可以“发现”“自然法”，可以造法，不仅如此，他们还宣称，依据这些“发现的” “自然法”而构建的法律和体系，不仅能够解决以前所能遇到的一切问题，而且能够将未来可能出现的一切情况考虑进去，甚至宣称“无须解释”如拿破仑。这种超常的自信使他们即使意识到体系的封闭性也不以为然，“毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的无可置疑的认识能力的自信为基础的。”40然而，现实却是对这些狂妄者的绝妙讽刺，已愈百年的的财产权体系已经在现实面前力不从心了，很多新的重要的财产权利类型由于其封闭性而长久地游离于物权债权二元体系之外。因此，必须破除对狂妄理性的迷信，从现实出发，不断改进能够容纳未来新型权利类型的开放的财产权体系。其实，这也是体系本身发展的要求，“如立法者尝试，尽可能精确地以概念来容纳典型的生活事实，司法裁判为适当解决生活事实，就必须再度突破这些概念”，而且，“逆向的发展过程随即开始，其结果是对概念重新做‘改良’的定义，而其不久之后又会显得过于狭隘。由是，在法秩序的实现过程中，我们所做的是‘一再地闭合，开放及再次闭合的法律概念’”41.
其次，我们也不得不承认现阶段的民法研究方法和思维方式仍然渊源于理性时代，我们仍然在概念法学所创立的概念，体系，方法以及范围和思维模式下进行思考和研究，也就是说，我们仍然生活在概念法学创立的“话语”和语境下。因此，无论我们要进行怎样的反思和批判，都逃脱不了仍然局限于法律形式理性的宿命。“必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时，也必须承认，无论指导民法的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。”这一点，我们不能否认。
实际上财产权的二元体系是在坚持科学的理性时代建立的，虽然狂妄。但是，其影响到今天仍十分深远，令人叹为观止，“即使在今天，也只有少数法学家，能不目眩于抽象概念式体系的魅力”。事实上，遭到人们批评与反思的更多的是现实对理论的考验而非理论本身的问题，更多的是民法所反映的财产关系随着社会发展所表现出来的实质性的变化对相对保守僵化的体系的挑战。
我认为，现存的二元体系产生于一个多世纪前的概念法学，随着社会的发展，其固有的缺陷日益明显，社会的发展也给它带来了更多的矛盾和理论上的挑战，现代社会的剧烈变化呼唤开放的更加完备的理论体系的出现，吴汉东先生的新的财产权体系的构造理论就是意义重大的尝试。
最后，仅以拉伦茨先生的话作结，“只有‘开放’的以及在某种程度上‘可变’的体系，永远不会圆满完成而必须一再被质疑的体系，它们才能清楚指出法秩序的 ‘内在理性’其主导性的价值及原则”，“因此，体系性的工作是一种永续的任务，只是大家须留意，没有一种体系可以演绎式地支配全部问题；体系必须维持其开放性，它只是暂时的概括总结”。42
参考文献
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23 尹田《物权法理论评析与思考》人民大学出版社2004年版61页
24 陈华彬《物权法》国家行政学院出版社1998年版19页
25 崔建远《准物权研究》法律出版社2003年版26页
26 陈华彬《物权法》法律出版社2004年版36页
27 寿步等编《软件网络法律评论》上海交通大学出版社2004年版
28 谢怀轼《论民事权利体系》载《法学研究》1996年第2期。
29 吴汉东《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》载《中国法学》2005年第2期
30 吴汉东《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》《中国法学》2005年第2期
31 吴汉东《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》《中国法学》2005年第2期
32「德」拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2004年版
33 尹田《物权法理论评析与思考》人民大学出版社2004年版
34「德」康德《法的形而上学原理——权利的科学》沈叔平译商务印书馆2001年版
35「德」伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2004年版
36「德」拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2004年版46页
37 尹田《物权法理论评析与思考》人民大学出版社2004年版
38「德」拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2004年版45页39「德」拉伦茨《德国民法通论》邵建东等译，法律出版社2004年版
40 尹田《物权法理论评析与思考》人民大学出版社2004年版
41「德」拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2004年版
42「德」拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆2004年版
胡浩亮