辽宁腾坤律师事务所孟都：特许经营与市场准入的界限——从事需要前置审批但非禁止性业务的出罪思考

发布日期：2026-07-21 作者：孟都律师

随着新业态、新经济模式不断发展，行政许可事项不断增加，增值电信、危险化学品经营、医疗器械、金融服务等行业均设置了相应的市场准入制度。然而，在司法实践中，一些案件存在一种值得关注的倾向：行为人虽然未取得相应行政许可证件，但其经营内容本身并非法律禁止，仅因欠缺行政审批手续，便直接以非法经营罪追究刑事责任。
这种认定方式是否符合刑法谦抑原则？违反行政许可规定是否当然意味着构成非法经营罪？这些问题一直是刑民交叉领域的重要争议。
辽宁腾坤律师事务所刑事部副主任孟都律师认为，对于此类案件，应当严格区分“违反禁止性规定”与“违反行政许可规定”，坚持实质危害性判断，不能将行政违法简单等同于刑事犯罪。
一、市场准入制度，并不意味着所有无证经营都具有刑事违法性我国部分行业实行行政许可制度，其主要目的在于维护行业秩序、防范经营风险、保障公共利益。例如：增值电信业务需要取得相应经营许可证；危险化学品经营需要依法取得经营许可；部分医疗、金融等行业实行准入管理。上述制度属于市场准入管理的重要组成部分。
但需要注意的是，行政许可制度的存在，并不意味着未经许可从事经营活动就当然构成非法经营罪。刑法评价强调行为是否具有严重社会危害性，而行政法更侧重行业管理和行政监管，两者的调整目的并不完全一致。因此，在办理相关案件时，应当首先明确行为究竟违反的是法律禁止性规定，还是行政许可程序性规定，而不能直接将两者混为一谈。
二、违反禁止性规定与违反行政许可规定，应当区别评价刑法中的非法经营行为，通常针对的是国家明确禁止或者严重扰乱市场秩序的经营活动。例如，未经许可经营依法禁止流通的物品，或者违反国家专营、专卖制度等情形，其违法性具有明显的实质内容。
而另一类案件中，当事人经营的商品、服务本身依法可以经营，只是尚未取得相应许可证件。例如：已具备增值电信业务的技术能力，但许可证尚未办理完成；企业已经建立危险化学品仓储、安全管理制度，但许可证审批仍在进行；企业符合行业准入实体条件，仅因审批程序尚未完成便开始经营。
上述情形中，行为人所欠缺的更多是形式上的行政许可，而非经营活动本身具有违法内容。孟都律师认为，这种案件应重点审查行为的实质违法性，而不能仅凭“无证”这一事实直接推导出刑事违法结论。
三、是否符合实体准入条件，是判断社会危害性的关键在刑事辩护实践中，一个重要的审查方向，是行为人是否已经具备行业要求的实体经营条件。例如：是否具有符合要求的经营场所；是否配备法定专业技术人员；是否建立安全管理制度；是否具备必要的设备和技术能力；是否符合行业监管标准；是否已经达到许可审批所要求的基本条件。如果行为人在经营过程中已经具备上述实体条件，仅因许可证尚未取得、审批程序尚未完成或者行政手续存在瑕疵，则其违法程度与完全不具备经营能力、严重危害公共安全的行为存在本质区别。
辽宁腾坤律师事务所刑事部副主任孟都律师认为，在此类案件中，应通过行政审批材料、整改记录、行业验收意见、专业机构评估等证据，证明企业具备合法经营的客观基础，从而说明其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度。
四、行政违法并不当然等于刑事违法行政法强调许可管理，刑法强调最后手段原则。对于仅违反行政管理秩序、能够通过行政处罚、责令整改、补办许可等方式实现监管目的的行为，应当优先适用行政法进行规制。
实践中，如果行为人在监管部门要求后积极整改、及时补办许可证、主动停止相关经营活动，并未造成重大公共安全事故、重大财产损失或者其他严重后果，则行政处罚往往能够实现法律规范目的。如果在此基础上仍直接适用刑罚，不仅可能突破罪刑相适应原则，也容易造成行政处罚与刑事处罚之间比例失衡。
因此，在办理非法经营案件时，应重点关注行政监管是否已经足以实现法律目的，以及是否确有必要动用刑罚进行评价。
五、审查“严重扰乱市场秩序”，不能仅凭无证经营作出推定非法经营罪的重要构成要件之一，是行为具有严重扰乱市场秩序的社会危害性。因此，即使存在无证经营事实，也应进一步审查：是否侵犯国家专营、专卖制度；是否造成行业监管秩序严重混乱；是否侵害公共安全或者公共利益；是否损害消费者合法权益；是否造成重大经济损失；是否存在逃避监管、恶意规避审批等情形。
如果经营内容本身合法、交易真实、服务已经实际提供，且未造成上述严重后果，则应结合案件整体情况，对行为是否达到刑法规制程度进行审慎评价，而不能仅凭许可证缺失作出有罪推定。
六、坚持刑法谦抑原则，准确划分行政违法与刑事犯罪边界市场准入制度的设立，旨在规范行业发展，而非将所有违反行政许可规定的行为一律纳入刑事打击范围。
辽宁腾坤律师事务所刑事部副主任孟都律师认为，对于涉及增值电信业务许可证、危险化学品经营许可证等前置审批事项的案件，应坚持实质判断思维，重点围绕经营活动是否属于法律禁止、行为人是否具备实体准入条件、是否仅欠缺形式审批、是否造成严重社会危害等方面开展全面审查。对于经营内容合法、具备实际经营能力、社会危害性较低，仅因行政审批程序存在瑕疵而引发刑事风险的案件，应依法区分行政违法与刑事犯罪，准确把握市场准入制度与非法经营罪之间的边界，充分发挥刑法作为最后保障手段的功能，依法维护当事人的合法权益。

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