张明楷：分析和讲解刑法总则和刑事司法理念类问题（一） 被告人家属向被告人提供的线

公众号 王可红律师
来源：上海二中院
为实现刑法的精确适用和刑罚的准确运用，上海二中院和上海市检二分院对近年来本院及辖区法、检两院办理的疑难复杂刑事案件进行梳理，汇总了刑法总则和刑事司法理念类、伤害类、性侵及卖淫类、侵犯财产类、妨害社会管理及市场秩序类、妨害司法类、贿赂及职务犯罪类等七大类问题，由张明楷教授在讲座中进行分析和讲解。现将相关内容整理如下：

一、刑法总则及刑事司法理念类

1. 被告人家属向被告人提供的线索，被告人检举的，是否构成立功？检举自己作为被害人的案件，是否构成立功？

被告人的家属把相关犯罪线索告诉被告人，被告人检举的，此行为构成立功。检举自己是被害人的犯罪的，法律没有限制不构成立功，也可认定。特别说一下毒 品犯罪和贿赂犯罪的立功。行贿之后去投案，行贿要构成自首，就必须说出来向谁行贿，在这个意义上来讲，行为人检举了一个受贿的犯罪，也是立功，但是不能既定自首也定立功，这是个竞合的关系，在自首、立功里面选择一个情节认定。但是贩卖毒 品不一样，行为人贩卖了毒 品去投案自首，然后跟公安人员说卖了500克毒 品，另外还供述了从哪个上家买的毒 品，这样既要定自首也要定立功。原因在于，贩卖毒 品罪的构成要件是贩卖毒 品，交代了所有贩卖毒 品的构成要件事实就是如实交代了，从哪里获得毒 品不是贩卖毒 品罪的构成要件。所以，同时还交待了上家，就意味着检举了一个上家，这是贩毒犯罪构成要件之外的事实，当然还构成立功。
2. 随着社会生活的复杂多样，越来越多的法律对某项权益进行叠床架屋式的保护，对于刑民交叉案件罪与非罪问题。能否从罪刑法定原则和解释刑法的角度给予一些指导？

我们国家和西方国家有个很大的不同，我们除了民法、刑法，还有大量的行政法。除了治安管理处罚法，还有别的行政法律，我们大体上有很多性质相同的行为是按照侵害程度的不同来作出不同的认定，所以这就造成了一个问题。这个跟在国外不一样，国外盗窃犯罪不存在一部分盗窃是行政违法，一部分盗窃是犯罪这回事。在我国，不要将一般违法和刑事犯罪理解为对立关系。比如，民事违法与刑事违法就是包容关系，如侵权行为并没有把杀人伤害排除在外，民事欺诈也并没有把刑事诈骗排除在外。关键是要正确理解犯罪的成立条件，正确认定案件事实。如果对一个行为预判为犯罪之后心里有疑问，那就不要定犯罪了；所谓的两可之间的，就不要定罪了，我觉得做到这一点就可以了。

3. 当前我们还存在个别法理情兼顾不当的刑事案件，有些是缺乏常理判断，造成了社会的质疑，也损害了司法公信力，如何从刑法理论以及刑法解释学的角度去规避这些机械司法的办案逻辑？

首先不要按照法条的字面含义去适用刑法，因为这样做很容易造成一种机械司法。法理与情理是一致的，合法的一定是合理的，合理的一定是合法的，不存在所谓合法不合理、合理不合法的现象。换言之，法律肯定是符合情理的，不可能不符合情理。比如天津的赵春华摆摊打气枪案，认定为犯罪，一般人就觉得不合情理。如果许多人都实施某种行为，国家机关长时期不干涉，一般人就会认为是合法行为，因而没有违法性认识的可能性，不知道这个枪是被禁止持有的。这样就和情理判断得出一致的结论，不构成犯罪。所以了解一般人的观念非常重要，要把情感融入到法律中。理解法律的目的和精神，才能更好地办案。