包头律师张万军教授：网络直播平台组织淫秽表演罪主体的扩张与司法认定

一、本案基本事实及裁判观点

2018年8月，陈某成立重庆某高科技有限公司，并实际控制公司业务。2020年10月，陈某与董某江、戴某连、李某合谋开发运营“恰恰”“花漾”“勿忘我”三款直播软件，招募女主播进行实时在线色情表演，通过用户充值、刷礼物等方式牟取暴利。平台客服经理、技术维护人员明知存在淫秽表演，仍协助日常运营、提现及技术支持。吉林省四平市铁西区法院一审认定陈某等主犯构成组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年四个月至四年二个月；胡某航、唐某等从犯获刑二年六个月至一年。二审维持原判。

法院裁判要旨明确：第一，主播通过互联网直播平台实时进行的暴露性器官、自慰或性行为表演，属于刑法意义上的“淫秽表演”。线上直播虽无传统舞台，但实时性与互动性特征不影响“表演”本质。第二，组织淫秽表演罪的犯罪主体不限于传统线下组织者，平台开发者、技术维护者、运营管理人员均可能构成犯罪。陈某作为平台技术开发者、董某江等作为运营管理者，均对淫秽表演起到策划、指挥作用，构成主犯；技术人员、客服团队提供辅助支持，系从犯。（入库编号：2023-04-1-378-001，陈某、董某江等人组织淫秽表演案——利用互联网直播平台组织淫秽表演的行为定性以及犯罪主体范围的认定）

二、刑事法理分析一：淫秽表演与淫秽物品的实质区分

本案争议焦点在于：网络直播中的实时淫秽表演是否属于“淫秽物品”？这一问题的回答直接影响罪名认定。根据刑法第367条，淫秽物品指“具体描绘性行为或露骨宣扬色情的海绵性视频、图片等电子信息”，其核心特征在于内容的固定性与可复制性。而淫秽表演的本质是“人的即时行为”，具有动态性、实时性与不可重复性。

1.动态行为与静态载体的本质差异

在陈某案中，主播通过摄像头实时展示性行为或暴露性器官，观众通过弹幕互动、刷礼物影响表演内容。这种表演高度依赖主播的即时行为，一旦直播结束，原始表演无法完整再现。即使部分平台存在短暂缓存，其内容也因缺乏固定载体（如存储视频）而不具备传播淫秽物品所需的“可反复传播性”。这与传播淫秽物品牟利罪中预先录制的视频、图片存在本质区别。

2.“物化”风险的排除

若将实时直播视为“淫秽物品”，实质是将人的行为降格为物的属性，违背法律对人格尊严的保护。刑法将“组织淫秽表演罪”与“传播淫秽物品罪”分列，正是为避免将活体表演与物品混同。例如，文档二中提及的汤某案，法院同样强调：主播的表演内容因观众互动而动态变化，其“非固定性”决定其不能归类为物品。

3.社会危害性的不同面向

传播淫秽物品的危害在于淫秽信息通过载体大规模扩散，而组织淫秽表演的危害则在于即时性、互动性对公序良俗的直接冲击。本案中，平台用户需付费进入直播间，主播根据礼物价值调整表演尺度，形成“付费—表演”的即时交易链条。这种模式不仅扩大淫秽内容的受众范围，还通过实时互动加剧对性道德风尚的破坏。

综上，网络直播中的实时淫秽表演应认定为“表演”而非“物品”，适用组织淫秽表演罪更能准确评价行为的社会危害性。

三、刑事法理分析二：组织行为的扩张与共犯责任

传统组织淫秽表演罪多表现为线下招募演员、租赁场地等行为，而网络直播犯罪呈现“技术化”“链条化”特征。本案裁判突破传统主体范围，将平台开发者、技术人员、运营管理人员均纳入犯罪主体，体现了司法对新型网络犯罪的回应。

1.“组织”行为的实质解释

刑法中的“组织”不限于直接策划表演内容，还包括为表演提供必要条件的行为。陈某开发直播软件、唐某提供技术维护，为淫秽表演搭建了“虚拟舞台”；董某江等人制定分成规则、招募主播，直接控制表演内容；客服团队通过封号选择性纵容违规表演，维持平台运转。上述行为共同构成“组织”的核心环节——即通过分工协作，使淫秽表演得以持续进行。

2.技术中立原则的突破

技术人员常以“技术中立”抗辩，主张其仅提供工具而非参与犯罪。但本案中，唐某明知软件用于色情直播仍提供维护服务，其技术行为与淫秽表演具有直接因果关系。根据共犯理论，明知他人实施犯罪仍提供帮助，可构成帮助犯。最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定，明知是淫秽网站而提供互联网接入、服务器托管等服务的，以共同犯罪论处。

3.主从犯的区分标准

法院根据行为人对犯罪结果的作用力划分主从犯：陈某等人创设平台、控制分成，系犯意发起者与主要受益人，认定为主犯；客服、技术人员虽未直接策划表演，但其辅助行为对平台存续不可或缺，故认定为从犯。这一划分符合《刑法》第26-27条关于主从犯的规定，也体现罪责刑相适应原则。

4.对新型网络共犯的警示

本案判决释放明确信号：网络犯罪中，技术开发、运营管理等“幕后角色”不再具有责任豁免空间。只要行为人明知平台用于违法犯罪仍提供支持，即可能构成共犯。这对于遏制“黑灰产”技术团伙具有重要威慑作用。

通过陈某案可见，司法机关正通过实质解释弥合法律滞后性与技术发展的鸿沟。未来，随着虚拟现实、元宇宙等技术应用，淫秽表演可能呈现更复杂形态，但“动态行为非物品”“技术参与非中立”等裁判规则，仍将为类似案件提供重要参照。