实际施工人无结算依据经释明后仍拒绝司法鉴定的，应当承担举证不能的法律后果

法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，遵循必要性、关联性、可行性和鉴定范围最小化原则启动鉴定、确定鉴定事项。在现有证据无法作为认定工程造价有效依据的情况下，法院经审查认为需要鉴定的，应首先向负有举证责任的当事人释明，经释明后当事人仍不申请鉴定，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

【基本案情】2013年发包人某局与承包人某建筑公司签订《BT合同》，双方约定采取“BT”模式合作，即由发包人某局作为案涉项目的回购主体，按约回购该项目。同年9月，承包人某建筑公司与实际施工人陈某签订《项目工程内部承包合同》，约定以内部承包方式，由陈某垫资建设，工程造价以工程实际结算价为准。案涉项目在施工过程中于2014年8月通过招投标程序，发包人某局与承包人某建筑公司签订《建设工程施工合同》完善招投标手续。2015年9月，案涉工程由陈某承建完工，经竣工验收并交由发包人某局使用。陈某认为应以案涉项目《审计报告及工程结算审定签署表》的征求意见稿作为最终结算依据，但某局与某建筑公司对该报告均不予认可。因此，三方未能就案涉工程量和工程价款协商一致，陈某诉至法院主张某建筑公司、某局支付工程款及利息。

【裁判结果】一审判决驳回陈某的诉讼请求。二审判决驳回上诉，维持原判。


【裁判理由】黔东南州岑巩县人民法院经审理认为，实际施工人陈某因不具备建筑企业资质，故其与承包人某建筑公司签订的《项目工程内部承包合同》无效。陈某提交的《审计报告及工程结算审定签署表》（复印件）仅用于发包人某局内部申报项目资金，同时某局与某建筑公司对该证据均不认可，故不能作为认定案涉工程造价的依据。而委托审计机构出具的《结算审计报告书》，因建筑公司与陈某均不认可，同时未将部分施工项目所涉工程款计入，故报告书亦不能作为认定案涉工程的最终造价依据。法院在开庭前、庭审中、庭审后四次向陈某释明是否申请对案涉工程造价进行鉴定，但陈某仍坚持不申请，故其应承担举证不能的法律后果，对其主张的诉讼请求，依法不予支持。

建设工程造价具有项目组成复杂、价款认定专业性、技术性强等特点，因此在当事人对工程造价不能达成一致意见且根据各方举示证据又无法确定工程造价的情形下，需借助专业机构对工程造价争议中涉及的专门性事实问题出具鉴定意见，从而为当事人的主张提供有效证据，亦为法院裁判提供明确依据。本案中，法院在实际施工人提交的证据无法证明工程造价，且经释明仍不申请鉴定的情况下，根据举证责任分配原则依法驳回其诉讼请求。