货车司机利用伪造的证件，私自将运输的货物掉包，是构成盗窃罪还是诈骗罪

本院认为，被告人刘XXXXX以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的盗窃罪名成立；但指控刘XXXX使用伪造的证件应聘货运公司驾驶员后采用秘密手段非法占有其所驾驶集卡车财物的行为为诈骗不当，应予纠正。

关于各被告人参与窃取集装箱内货物行为的定性。虽然部分涉案人员的身份是集卡车驾驶员，但是由于装运货物的集装箱均加了铅封，涉案人员均无保管上述货物的职权，其采用秘密手段窃取上述财物，行为显属盗窃。故被告人周XXXX、杨XXXX的辩护人关于周XXXX、杨XXXX的行为构成职务侵占罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。

在宁波XXXX有限公司铜质水暖管件、阀门失窃一节事实中，尽管被告人马XXXX受同伙纠集前往现场的目的是收购赃物，但是马XXXX事先与同伙有盗窃通谋，到达现场后与其他同伙共同实施了盗窃行为，且事后负责销赃；其属于盗窃共犯。故马XXXX的辩护人关于马XXXX的上述行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。

被告人刘XXXX使用伪造的证件应聘集卡车驾驶员的目的，是趁机非法占有集卡车上的财物并便于逃避追查，其非法占有财物主要是采用了秘密窃取手段，属盗窃。故公诉机关指控刘XXXX非法占有舟山XXXX物流有限公司集卡车上的轮胎、柴油等财物的行为构成诈骗罪不当；刘XXXX及其辩护人关于该节事实所提辩解和辩护意见成立，予以采纳。

本院认为，被告人郭XXXX以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关对被告人郭XXXX的指控事实清楚，证据充分，要求依法处罚的意见，本院予以支持。

关于公诉机关指控被告人郭XXXX构成诈骗罪的意见，本院审查后认为，在本案中，虽然郭XXXX对被害人郁XXXX、腾XXXX采取了欺诈手段，谎称要借用手机给别人打电话，而二被害人也信以为真，将手机交给郭XXXX，但从郁XXXX一直在楼底下站着等郭XXXX归还手机，腾XXXX因不见郭XXXX回来即下楼寻找的事实分析，郁XXXX、腾XXXX二人仅仅是将手机暂时借给郭XXXX使用，并未处分自己的财物，即并没有转移占有的财物处分意思，不符合诈骗罪的构成特征。

而郭XXXX为达到非法占有的目的，趁被害人防范不周逃离现场，最终完成了对他人财物的非法占有。综上，郭XXXX的欺诈行为只是为之后的盗窃行为创造条件，其对财物的最终取得方式是靠窃取而非诈骗，对郭XXXX应当以盗窃罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。

崔新江律师认为区分盗窃罪与诈骗罪的关键是受害者是否自愿交出财物，是否是其真实的意志表示，从而达到非法占有的目的：
1，如果受害者基于犯罪分子的欺诈手段，产生错误认识，自愿将财物交出处分，从而达到非法占有财物的目的，则构成诈骗罪。
2，如果受害者基于犯罪分子的欺诈手段，虽然产生错误认识，但并没有将财物交出处分，而是犯罪分子同时采用秘密手段窃取，从而达到非法占有财物的目的，则构成盗窃罪。