叶金强：不安抗辩中止履行后的制度安排（二）

三、
现行规则之解释路径

（一）《民法典》预期违约制度之定位

   中止履行后的制度安排与预期违约制度的构造密切相关。《合同法》时代，围绕不安抗辩中的合同解除与预期违约的合同解除之关系，形成了制度重合论、制度差异论、预期违约三分论等观点。现行法下预期违约与不安抗辩制度之关系的解释基础也发生了改变，《民法典》第528条第３句规定“视为以自己的行为表明不履行合同主要义务”，进而发生解除权。其解除权系追随第563条第1款第2项（在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）而发生。

值得注意的是，预期违约这一英美法系传统制度，由英国法上的“明示预期违约”“默示预期违约”两分，发展到美国法上新增“预期不能履行”的类型。《民法典》第578条、第563条第1款第2项所述的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行”，对应的是“明示预期违约”和“默示预期违约”。不履行系基于当事人的主观意愿，而非客观情势。而立法机构释义书认为，默示预期违约，是指合同履行期到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时，将不履行或者不能履行合同，而其又不愿提供必要的履行担保。显然，其对“默示预期违约”的解释忽略了以行为表明不履行合同义务的不愿履行和在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的不能履行之间的差异。

（二）《民法典》第528条所引入预期违约类型的解释 

   《民法典》第528条第3句所引入的预期违约，在预期违约体系中的位置值得探讨。第527条第1款第4项作为兜底，揭示了中止履行应对的是“丧失或可能丧失履行能力”的情形，第528条第3句确立的预期违约构成的核心要件是“合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保”。可见，这里的预期违约对应的是英美法上的“预期不能履行”，其显然不同于《民法典》第563条第1款第2项之中的默示预期违约，前者立基于客观状况，后者立基于主观意愿。第527条中的“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”虽亦指向主观意愿，但其影响的是债务人履约能力这一整体客观状况；“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形”意在强调判断应具有事实依据，其确定性程度类似于“有理由相信”，弱于以明示或默示方式不履行债务。上述内容均为此类预期违约效果上的渐进式安排提供了支持。 

   因此，第528条基本形成了如下的格局：通知中止履行后，若提供适当担保，则不安抗辩权消灭；若合理期限内未提供适当担保且未恢复履行能力，则构成预期违约。尽管预期违约的一个类型已嵌入不安抗辩的条文之中，但二者关系是清晰的。

（三）《民法典》第528条的立法检讨 

   对第528条3句创设新的预期违约类型值得肯定，但是，该规定也存在着许多值得检讨的问题。首先，不能履行的不应均应承担责任，单一的严格责任会与作为契约基础的契约自由原则相冲突。其次，第528条第3句确立的规则，因其结构上系嫁接在不安抗辩之上，导致了辐射面过于狭窄。最后，从立法技术上看，第528条第3句并不需要通过“视为”来导入预期违约的法律效果，这反可以避免该类型与默示预期违约不必要的纠缠。

四、
结论 

   《民法典》第528条在行使不安抗辩权中止履行后，创设了“预期不能履行”这项新的预期违约类型，其攀附于默示预期违约而引入解除权，值得肯定。但在立法上，仍应检讨其债务人的严格责任、过窄的辐射范围以及“视为”立法技术存在的缺陷。

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