关联企业交叉用工能否认定事实劳动关系

某大型集团公司下辖的公司不仅有地产、矿产板块的公司，也有石油、广告板块的公司。最近几年，集团公司业务迅速发展，下属的不同公司之间进行了员工的选拔和使用。2011年，公司下属的医药公司聘用了一名销售经理，并与其签订了保密协议。当时，公司的另一个广告公司也需要一名销售经理，就在集团公司层面商议决定将该名销售经理委派到广告公司使用。广告公司在一次会展过程中，为该销售经理专门印制了名片及胸卡。2012年，该销售经理因与公司发生纠纷，就以自己与广告公司没有签订劳动合同为由，要求广告公司支付双倍工资。

该销售经理与广告公司是否建立了劳动关系就这个问题，我们现在适用的主要法律依据是劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)。该通知明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，(四)考勤记录，(五)其他劳动者的证言等。其中，一、三、四项的有关凭证由用人单位负举证责任。因此，广告公司为销售经理印制的名片和胸卡可以作为劳动者主张事实劳动关系建立的证据。

从我们过去的劳动法理论上讲，我们一直强调的是“劳动关系唯一性”原则，即一个劳动者只能和一家用人单位建立劳动关系，因此他与其他用人单位建立的都是劳务关系。正是在这样的指导思想下，很多企业在关联公司之间流动使用都认为是没有问题的。但是2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号)第8条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。该项条款是《劳动合同法》之后又一项被认为是“双重劳动关系”确认的依据。

所以，基于上述法律的变化导致关联公司之间的人员流动就需要格外注意，凡是涉及到劳动关系的证明材料，如工作证、工作服、胸卡、介绍信、任免通知等都可以作为劳动者主张事实劳动关系建立的证据。但是最终是否能够确认事实劳动关系，还需要劳动仲裁员和法官综合案情和证据材料的情况来判断。而用人单位如果想避免此类纠纷，就最好以员工借调形式，通过与劳动者签订借调协议来调派使用。