护士为产妇按摩催乳并开具中药食疗方，属于非医师行医

【摘要】第三人黎某某因剖腹产后母乳不足，主动邀请原告申某某为其按摩催乳。催乳结束后，开出中药党参等食疗方，用猪蹄汤、鲫鱼汤一起喝。后第三人黎某某投诉举报原告申某某无证行医。原x卫计局以原告违反执业医师法第十四条第二款之规定为由，作出行政处罚决定，对原告处以罚款5000元。2019年6月27日法院判决驳回原告申某某要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求。 
       【关键词】行政诉讼，护士，按摩催乳，中药处方，非医师行医
一． 基本案情
       （一）2017年12月24日上午，第三人黎某某因剖腹产后母乳不足，主动邀请原告申某某为其按摩催乳。原告到第三人家中后，通过询问、查体，诊断第三人为乳腺管小堵造成少奶，随后，原告通过手法对第三人的乳房进行按摩，再对第三人进行穴位艾灸。催乳结束后，开出以下中药食疗方，党参25，熟地30，黄芪25，枸杞15，等以g为单位每日一付连用三天”、“第一天和第三天用猪蹄汤混在一起喝，第二天与鲫鱼汤一起，记得喝汤吃肉，分多次服用”等内容。 
       （二）2018年2月28日，第三人黎某某向原x卫计局投诉举报原告申某某无证行医，称原告通过手机发微信开具中药处方让其购买服用，其服用后感觉身体不适。x区卫生计生监督所根据原x卫计局电话通知，进行调查询问。原告申某某出示了护理学专业《学士学位证书》、《中等职业学校教师资格证书》、《护士执业证书》、《保健按摩师证》、《x婴儿抚触培训合格证》等证书，无相关医师资质证明。 
       （三）经过审批后，原x卫计局于2018年7月25日以原告未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，于2017年12月24日在黎某某家中为其催乳，之后通过手机微信开具中药处方给黎某某，违反执业医师法第十四条第二款之规定为由，依据执业医师法第三十九条的规定，作出龙卫医罚〔2018〕5号《行政处罚决定书》，对原告处以罚款5000元，同时责令其立即改正违法行为。
二．裁判结果 
       2019年6月27日法院判决，原告申某某请求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告申某某的诉讼请求。
三．裁判要旨 
       本案涉及公民的生命健康安全，原告曾是医疗机构执业多年的护士,后又在卫生学校从事教学工作,第三人亦是医疗机构执业多年的护士，原告和第三人理应清楚只有具有执业医师资格的医生才能开具处方的执业规定，而原告明知自己没有执业医师资格仍为第三人开具中药处方，第三人明知原告无执业医师资格，主动接受原告提供的中药处方，双方均没有尽到合理的注意义务，导致了本案纠纷的发生。
四．讨论 
       （一）原告诉求：原告系妇产科护士，属于卫生技术人员，且原告在2008年10月获得劳动和社会保障部颁发的保健按摩师《中级技能职业资格证》，在2016年获得中国国家培训网颁发的催乳保健师《岗位培训合格证书》，原告为黎某某催乳属于合法的保健、按摩类护理行为，不属于非法行医。原告在微信为黎某某提供食疗方法的内容不属于《处方管理办法》规定的中药处方，更不属于行医行为。为维护原告的合法权益，原告诉至法院， 
       （二）答辩意见：被告作出的行政行为认定事实清楚，证据确凿。被告作出的行政行为，从立案到案件事实的调查、案件的集体讨论制度、法律文书的送达等均按照法律规定进行，程序合法。对原告的非医师行医行为进行处罚处以5000元罚款的行政处罚，被告适用法律正确。 
       （三）法院认为： 
       1. 被告作为x区卫生行政主管部门，依法享有对违法医疗活动进行处理的职责，被告主体适格。对原告提出被告未经立案受理即作出处罚，被告无职权授权委托x区卫生计生监督所执法，授权无法律效力的主张，本院认为，根据被告提供的《立案报告》，本案的立案经过被告主管领导审批同意，并非x区卫生计生监督所立案查处，立案后从调查取证到作出行政处罚都是由被告实施的，因此，对原告提出的意见，本院不予采纳。 
       2. 被告基于第三人的投诉举报，通过调查，查实原告未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，通过手机微信向第三人发送中药处方的行为，违反了执业医师法的规定，该违法行为有手机微信聊天记录、原告的陈述、第三人的陈述等证据证实，违法事实清楚，证据确凿充分。 
       3.原告申某某通过询问、查体，诊断第三人黎某某为乳腺管小堵造成少奶，为其提供手法按摩、穴位艾灸等措施后，通过手机微信发送中药处方给第三人，虽然中药处方形式不完全符合《处方管理办法》规定的要求，但该中药处方是根据第三人的身体状况开具，该处方已具备基本要素，具有处方的功能和作用，其行为已构成未取得执业医师资格非医师行医的事实。因此，对原告提出的意见，本院不予采纳。 
       4.被告在作出行政处罚决定过程中，从接到第三人投诉举报进行登记，及时受理立案，开展调查取证，制作调查终结报告，进行合议，送达行政处罚事先告知书，告知行政相对人陈述、申辩、听证等权利义务，举行听证，再进行听证合议，到作出行政处罚决定，送达行政处罚决定书等一系列处理程序，被告均依照《卫生行政处罚程序》的规定进行，被告作出被诉行政处罚决定程序合法。 
       【参考资料】1.行政诉讼：计划生育法修订前生育的二孩，应按原法征收社会抚养费。2.医疗案例：非法经营中医诊所行医，导致患者因注射针孔感染而死亡。3.涉医行政诉讼：认定非法生育证据不足，征收社会抚养费决定应撤销。4.医疗案例：在药店为牙疼患者注射抗菌素，导致死亡需承担刑事责任。 
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