从一起离婚案件中见婚姻法律实务问题。

发布日期：2018-12-19 作者：刘琬琳律师

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案例索引：

厦门市中级人民法院，案号（2015）厦民终字第953号。

案情概述：

汪某与陈某于1998年9月16日办理结婚登记手续，并于1999年8月17日生育一女陈甲。婚后汪某、陈某与婚生女陈甲居住于厦门市同安区城西一里。1998年至2003年，汪某与陈某共同经营一家鞋店。2003年至2013年11月29日，汪某与陈某共同在厦门市同安区大同街道西安路金安大厦附近经营沙茶面流动摊点。2013年7月15日17时许，汪某与陈某在家中因琐事发生争吵，汪某遭到陈某殴打，致使左上臂受伤淤青。汪某于2013年7月16日向社区妇联反映其经常遭受丈夫殴打，后妇联及社区调委会口头介入调解。2013年7月19日1时24分，厦门市公安局指挥中心接到汪某报警电话，汪某称其在家中被丈夫殴打，厦门市公安局大同派出所派出警员至汪某、陈某家中进行调查、调解，并于2013年10月30日组织汪某、陈某双方签订同公大同调解字（2013）第034号《厦门市公安局治安调解协议书》，陈某向汪某赔礼道歉，汪某不追究陈某的法律责任。2013年11月29日，汪某与陈某再次因琐事发生争吵，汪某遂离家出走，自此独自在外租房居住，再未回到厦门市同安区城西一里13号301室的住所。

汪某与陈某的婚生女陈甲现就读于厦门市双十中学高中部，在校期间住校，周末则与陈某居住于厦门市同安区城西一里。汪某离家后时常利用业余时间瞒着陈某探视陈甲，关心陈甲的学习和生活。自2013年11月29日至2014年7月，陈某独自经营上述沙茶面摊点。2014年7月，陈某的沙茶面摊点停止营业，陈某与其朋友陈永贵每人出资45000元在厦门市同安区大同街道祥平西路开沙茶面店铺。2014年8月，因陈永贵急需用钱，将该店铺的合伙份额全部转让给陈某。2012年2月26日，陈永贵向陈某借款40000元，亲笔书写借条一张，现已全部偿还。陈某称其在沙茶面店已先后投入资金约90000元，汪某表示其自愿放弃对该90000元出资的权利。

汪某于2014年10月8日向一审法院提起离婚诉讼，陈某于2014年10月11日收到开庭传票、起诉状副本和证据材料。自2014年10月14日至2014年10月28日，陈某在齐鲁证券有限公司厦门城南路营业部的账号为59291900096的资金账户上发生证券转银行交易共8笔，转出金额为269000元。陈某在齐鲁证券有限公司厦门城南路营业部的账号为59291900096的资金账户尚有资金31076.65元，账号为59291002009的资金账户尚有资金18.79元。自2014年10月14日至2014年10月28日，陈某的账号为6222-0841-0000-1450-056的中国工商银行账户共发生证券转银行收入8笔，总金额为269000元，在此期间，该账户又发生取款交易7笔，总金额为269000元。据此，一审法院确认，2014年10月14日至2014年10月28日间，陈某从其在齐鲁证券有限公司厦门城南路营业部的资金账户证券转银行的资金交易次数、时间与金额与账号为6222-0841-0000-1450-056的中国工商银行账户证券转银行收入的交易次数与金额均相互吻合，均为8笔交易，总金额为269000元，由此认定陈某从其在齐鲁证券有限公司厦门城南路营业部的资金账户转出的资金全部进入了账号为6222-0841-0000-1450-056的中国工商银行账户，之后，陈某又分7次将该银行账户中的269000元取出，截止2014年10月28日，该银行账户余额仅为26.17元。对于上述事实，陈某称其从股票账户转入银行卡的钱后来确实都取出来了，用以偿还欠他人的债务共计160000元，另外陈某托人打探汪某的婚外情问题花费了20000多元，其余的钱款用于生活开支和孩子的教育，但陈某没有证据对其所述予以证明。

汪某与陈某无其他夫妻共同财产，也无夫妻共同债权和债务。

一审审理期间，汪某与陈某的婚生女陈甲表示其与汪某的感情较深，汪某对陈甲的学习和生活相当尽心，倘若法院判决汪某与陈某离婚，陈甲希望随汪某生活。

一审判决后，陈某不服并提起上诉，理由如下：

一、原审法院认定陈某与汪某夫妻感情完全破裂缺乏事实与法律依据。

1、双方系经过两年自由恋爱，在性格、习惯等方面彼此充分了解的基础上才结婚，双方感情基础牢靠，婚后感情和睦稳定。

2、因生活各种压力，双方不可避免发生争吵，属正常现象，汪某仅提供2013年7月《厦门市公安局治安调解协议书》证明存在家庭暴力，不符合法律规定的家庭暴力构成要件，且该事件发生后陈某已赔礼道歉，汪某已不追究陈某的法律责任，双方重归于好，不存在任何感情破裂的情形。原审法院以此认定双方感情破裂草率。

3、双方完全有和好可能。婚生女现就读高一，处于身心健康成长重要时期，为给婚生女及双方共同营造一个幸福美满的家庭，陈某坚决不同意离婚，愿意去弥补。

二、关于婚生女的抚养问题。

1、陈甲虽表示其与汪某感情较深，如判决离婚，希望随汪某生活，但婚生女年龄尚小，处世不深无法完全认识到离婚后对家庭和本人健康成长带来的实际后果。

2、汪某籍贯为安徽省繁昌县，离婚后在厦门没有固定的居住场所，也无固定收入。婚生女就读本地中学，已适应现在的生活学习环境。如婚生女由汪某抚养，汪某经济能力无法承受，且会改变孩子已习惯的生活环境，不利于孩子的生活教育。如双方离婚，本案应从客观实际出发，从有利于孩子生活、学习的角度出发，判决婚生女由陈某抚养。

三、原审法院对共同财产认定事实及适用法律错误。

双方夫妻共同财产仅为31121.61元，不存在夫妻共同财产269000元，该款项已用于偿还婚姻关系存续期间所负的债务共计160000元，另外陈某托人打探汪某婚外情问题花费20000多元，余款用于生活开支及孩子的教育。陈某不存在过错，原审法院对夫妻共同财产分割比例错误。

法律评析：

厦门市中级人民法院的这个案件较为全面展现了离婚诉讼中常出现的法律问题，从这个案件中我们可以多方面进行分析，从而窥见法院审判司法实践对于离婚案件的原则和倾向。

首先原告汪某提起离婚诉讼，其主张的事实和依据的证据是否足以证明夫妻感情确已破裂，从而获得法院支持她对于要求离婚的主张？里面涉及到是否存在违背夫妻忠实义务的行为、家庭暴力、分居等。

其次，当原告提起离婚诉讼，被告陈某收到法院的传票之后，陈某是否存在隐瞒、转移夫妻共同财产的行为，从而导致法院认定该事实，并且在财产分割的时候少分，或者不分的比例？

再有，关于小孩抚养权的问题，原告汪某和陈某生育一女陈甲，在法院审理该离婚案件的时候，陈甲已年满十五周岁，但仍然属于未成年人，此时陈甲已经初步具备个人独立意识，法院在判决抚养权归属问题上也必然需要尊重陈甲的意思表示。

最后，本案中还涉及夫妻共同债权债务的认定、抚养费数额和精神抚慰金等问题，这些在何种情形下会获得法院确认和支持。

一、离婚案件中法院对于夫妻感情是否确已破裂的如何认定。

感情是否破裂只有双方才最清楚，清官难断家务事，感情的纠葛更是无法具象和量化处理，所以在离婚案件中审判人员往往只能借助“物化”的证据并结合查明的事实进行认定，从而判断离婚诉讼的双方当事人是否的确夫妻感情“确已破裂”，但这是一件不容易的事情。

根据《婚姻法》第32条的规定，法院应当判决离婚的情形包括：重婚或者有配偶者与他人同居，家暴或虐待、遗弃家庭成员，有吸毒、赌博等恶习屡教不改，因感情不和分居两年，以及人民法院认为应该判离的其他情形。另外，根据2011年8月13日施行的《婚姻法司法解释（三）》第9条规定，夫妻双方因是否生育发生纠纷而导致感情破裂的，法院应该按照《婚姻法》第32条规定的其他情形判决离婚。

此外，最高人民法院1989年11月13日就颁布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称“具体意见”）。直到今日，《具体意见》仍然是法院在处理离婚案件时遵循的审判办案指引。

《具体意见》罗列了14种情形进行辨别夫妻之间感情是否确已破裂，“根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”也就是说，在离婚案件中，如果被告不同意离婚的，那么提起离婚诉讼的一方就需要结合上述14种情形收集和整理证据，用来证明自己主张的事实，从而获得审判人员的内心确认，获得对于离婚诉求的支持。

在上述案例中，一审法院认定汪某和陈某夫妻感情确已破裂，没有和好的可能，主要结合以下事实和证据认定，第一，二人在婚后十几年时常因为琐事而激烈争吵、争执；第二，陈某存在暴力殴打汪某的行为，且汪某提供了证据予以证实；第三，汪某因为遭遇殴打和夫妻之间的矛盾而离家出走一年有余，陈某不闻不问，导致夫妻感情进一步恶化；第四，案件开庭前的调解，以及庭审中，庭审之后的调解，原告汪某均坚决要求离婚，并且还在庭审后补充申请法院调取相关证据，申请证人出庭作证，法院认为其离婚态度坚决，故判决二人离婚。

二、一方存在家庭暴力、婚外情等过错如何认定。

根据谁主张谁举证的原则，如果另一方否认存在某种过错行为的，则要求提出该事实主张的一方提交相应的证据予以证明，此时涉及到证据的收集、举证等问题。

本案中原告汪某主张被告陈某有家暴行为，并向法庭申请证人出庭作证，提交公安部门的报警处理材料予以证实，从而获得法院对于陈某存在家暴事实的认定。被告陈某主张原告存在婚外情，并声称部分夫妻共同存款使用在对汪某是否存在婚外情一事的调查取证上，但是庭审中陈某却没有提交任何证据证明汪某存在婚外情，仅有空口白牙，法院无法认可。

证明存在家庭暴力的证据，以下可以参考：

1、报警材料，通常警方对家庭暴力的处理会有一整套法定的程序，并制作笔录。

2、证人证言。小区的保安、自己的父母或者是家中的朋友还有保姆或者是邻居等等。或者委托律师以调查笔录的方式向证人进行取证。

3、医院的诊断证明和治疗的凭据。受害者需要及时的到医院进行治疗，那么治疗时还会有医院的诊断证明和医药费的收据以及病例。

4、如果受害人曾经向妇联投诉过家庭成员的施暴行为，如果妇联曾经对该事做过处理，较大可能会留下原来的工作记录。

5、如果曾向居民委员会或者是村民委员申请调解和处理纠纷的，这些机构也可以出具书证。工作单位的领导也可以代为出具证明。

6、对方曾写过保证书、忏悔书、承诺书等等这样的文书，也可以作为证据。

7、拍摄过相关照片的或者说有视频录像资料的也可以作为证据。

8、通话录音，这个通话录音也可以作为附着的证据，对方在谈论当中对施暴的行为并不否认的也可以做通话录音。

存在婚外情的证据，以下可以参考：

1、保证书、悔过书等，婚外情突然被曝光，一方无奈之下写下保证书、悔过书等表示悔改，这是婚外情的关键证据；

2、嫖娼事件等，通常情况下会有警方介入，警方的笔录将会成为重要证据；

3、单位查实职工的婚外情后，有时会对其生活作风问题作出处理，作出处理的书面材料也是一类重要证据；

4、双方来往的书信、短信、电子邮件等，此类证据除书面证据外，短信、电子邮件等均应先予以公证，再提交法院为宜；

5、照片、录音录像等，但这里要提醒各位当事人，此类证据一定要采取合法的方式取得，否则将无法作为证据使用

6、同居的租房、购房合同等，大量婚外情当事人会在家庭之外另筑爱巢。

三、已满十周岁的未成年子女抚养权归属问题和抚养费数额的确定。

根据《婚姻法》36条规定，哺乳期间的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，由法院根据子女权益和双方具体情况判决。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下称“抚养权问题具体意见”）第1至第5项的规定，两周岁以下的孩子原则上由母亲抚养；而对于两周岁以上的孩子，随父亲母亲均可，此时哪一方的条件更适合抚养子女是审判人员主要考虑的因素。而对于十周岁以上的未成年子女抚养权归属问题，审判人员会征求孩子的意见。

本案中，汪某和陈某的小孩陈甲已经年满15周岁，陈甲表示其与汪某的感情较深，汪某对陈甲的学习和生活相当尽心，倘若法院判决汪某与陈某离婚，陈甲希望随汪某生活。故法院尊重其意愿，判决由原告汪某抚养。

关于抚养费数额，根据《抚养权问题具体意见》第7条，“7、子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”

一审法院结合实际情况，酌定由被告陈某支付抚养费每月1200元，直至陈甲年满18周岁止。

四、离婚时，一方存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的问题如何处理。

一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，离婚分割夫妻共同财产时，依照《中华人民共和国婚姻法》第47条的规定可以少分或不分财产。

陈某在汪某起诉之后，从其在齐鲁证券有限公司厦门城南路营业部的资金账户转出269000元至其中国工商银行账户，旋即又全部取出，陈某辩称用于还债和托人调查汪某的婚外情，但并未举证。陈某的上述行为系蓄意转移、隐匿夫妻共同财产，其转移、隐匿的269000元应当认定为夫妻共同财产。另外，陈某在齐鲁证券有限公司厦门城南路营业部的账号为59291900096的资金账户尚有资金31076.65元，账号为59291002009的资金账户尚有资金18.79元，账号为6222-0841-0000-1450-056的中国工商银行账户尚有资金26.17元，上述三项资金共计31121.61元，亦应视为夫妻共同财产予以分割。

最终一审法院按女方60%和男方40%的比例，对夫妻共同财产进行分割，二审法院未予以维持。

五、法院在什么情况下会支持精神抚慰金的诉求。

《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

依据《婚姻法》和最高人民法院的相关司法解释，离婚时无过错方向过错方请求精神损害赔偿，应当符合以下赔偿要件：1、无过错方的人格权遭受到过错方的非法侵害。虐待、遗弃、家庭暴力行为直接侵害了无过错方的生命权、健康权、或者身体权等合法权利。重婚或与婚外第三者同居行为，造成无过错方精神方面的痛苦，受害人可以请求精神损害赔偿。2、因侵权导致的精神损害必须造成严重后果，否则人民法院不与支持。如果侵权人的侵权行为导致离婚的，无过错方可以要求损害赔偿，赔偿的方式可以是一定数量的精神损害抚慰金。3、请求损害赔偿的主体应是无过错方，过错方侵害的对象是婚姻家庭中的无过错方。

本案中，一审法院综合考虑认为不足以支持精神抚慰金，故驳回原告该诉求。

六、一方对外负的债务主张属于夫妻共同债务时如何认定和处理。

夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于共同生活的目的从事经营活动所引起的债务，属于夫妻共同债务。根据《婚姻法》41条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”根据这条规定，夫妻共同债务应当共同偿还，但是夫妻内部的财产约定不同，对外的财产责任也不一样，当婚姻解除或者一方死亡的，对外负债担责也就情形不一。

夫妻之外第三人主张债权，以前的做法是简单依据《婚姻法司法解释二》第24条进行处理，导致夫妻一方在婚内对外的负债，几乎都被认定为夫妻共同债务，从而引发一系列问题，对于非负债、不知情的一方，其完全处于弱势，根本无力证明该债务并非出于夫妻之间共同意思表示，或者用于共同生活、生产经营。

2018年1月17日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，就当前司法实践中争议较大的夫妻共同债务认定问题作出明确规定，并合理分配举证证明责任，平衡保护各方当事人合法权益。此后，法院在处理涉及夫妻共同债务的债务纠纷案件时，风向大变，对于共同债务的认定更为严格和谨慎。

而在离婚案件中认定夫妻共同债务一贯遵循谁主张谁举证的原则，本案中被告陈某称其从股票账户转入银行卡的钱后来确实都取出来了，用以偿还欠他人的债务共计160000元，另外陈某托人打探汪某的婚外情问题花费了20000多元，其余的钱款用于生活开支和孩子的教育，但陈某没有证据对其所述予以证明，所以无法获得法院的支持。

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