擅自发行股票属于违法行为——深圳赵启太律师、田凯程律师分析

发布日期：2017-12-07 作者：赵启太律师

擅自发行股票属于违法行为
——深圳赵启太律师、田凯程律师分析
【关键词】
深圳律师擅自发行股票违法备案上市公司股权
【案例简介】
某生物科技公司成立于1997年4月，注册资金为人民币3400万元，股东是2家单位和16名自然人。被告人孙某担任某生物科技公司的法定代表人兼董事长，持股比例为44%。某生物科技公司成立后主要从事艾滋病药物研发。2001年12月，为筹集研发资金，孙某提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月，孙某负责联系并先后委托上海XX投资有限公司、上海XX投资实业公司、李XX、吴XX、陈X等个人，以随机拨打电话的方式，谎称某生物科技公司短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销孙某及其他自然人股东的股权。由孙某和中介人员商定每股转让价格为人民币2-4元不等，某生物科技公司与受让人分别签订股权转让协议书和《回购承诺书》（承诺若3年内不能上市则回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。
经审计，某生物科技公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于某生物科技公司的经营活动和支付中介代理费。
某生物科技公司成立后，一直进行艾滋病药物研发，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票或退还钱款，土地及房产被查封。
【法院判决】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告单位与被告人的行为均构成擅自发行股票罪。
（1）转让未上市股份有限公司股权的行为违反法律规定。对于未上市股份有限公司的股权转让，国家相关法律法规和政策都有限制性规定。1998年到2002年为严令禁止；2003-2006年，除允许通过上海联合产权交易所转让以外，禁止通过其他方式进行转让；自2006年起，对转让的方式做出限制性规定。该案中，2001-2007年8月，某生物科技公司及孙某转让股权的行为，均违反国家相关法律法规和政策的规定。
（2）某生物科技公司转让股权的行为实质上就是发现股票。某生物科技公司发放给受让人的自然人股东缴款凭证卡中，记载有公司名称、成立时间、法人代码、股本总额、编号、股东姓名、持股数量及法定代表人印章，符合股票的特征和要件。简言之，受让人购买的是未上市股份公司的股票。
（3）到股权托管中心托管不影响该案定性。刑法应当着重考察犯罪行为的本质内容。该案中，到托管中心登记的157人和未登记的100余人，他们购买股权的行为在本质上并无区别。到托管中心托管并报工商部门备案，仅从形式上将部分受让人列为公司股东，但实质上，这部分人从未参与公司经营管理，不享受股东权利和履行股东义务。股权托管作为一种表面形式，不能掩盖股权转让行为本身的违法性，亦不影响对该案的定性。
（4）转让股权行为依法构成擅自发行股票罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定，公司、公司股东擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票的责任。根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万元以上，不能及时清偿或者清退、造成恶劣影响的，应予追诉。该案中，被告单位及被告人转让股权获取资金1109万余元，且案发后不能退还钱款，具有较大社会影响，这些均符合擅自发行股票罪的构成要件。
综上，被告单位某生物科技公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向不特定社会公众发行股票，情节严重；被告人孙某系某生物科技公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，应予支持。
被告单位某生物科技公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币30万元；被告人孙某犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑2年，维持（2008）六刑初字第82号刑事判决对孙某判处的有期徒刑4年，决定执行有期徒刑5年6个月；违法所得予以追缴。
【深圳刑辩律师团队分析】
深圳公司法专业律师、刑辩团队赵启太律师团队分析：
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十九条的规定，擅自发行股票罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。因此，被告单位与被告人的行为是否构成擅自发行股票罪，主要是从三个方面进行认定；（1）股权转让是否属于未经国家有关主管部门批准的擅自行为；（2）被告单位及被告人的行为是否属于发行股票；（3）其他犯罪情节。
1.股权转让是否属于未经国家有关主管部门批准的擅自行为
该案被告方的股权转让行为是否系擅自，应根据其是否违反我国法律及相关政策对非上市公司股权转让的禁止性或限制性规定判断，同时结合股权转让的价格、运作方式进行分析。
该案被告自2001年至2007年8月，在未经国家有关主管部门批准的情况下连续向社会公众转让股权；股权转让价格未经任何审计、批准备案、公开程序，仅由被告人与中介公司商定，按注册资本3400万元确定为3400万股，且每股从1.5元到4.2元包括12种不同价格，充分显示转让股权时定价随意而不确定；被告单位及被告人转让股权，没有详尽的工作计划，未委托有资质的中介机构和签订规范的服务合同，也未披露公司财务状况，并频繁更换中介公司与个人，运作方式极不规范，显系擅自行为。
2.被告单位及被告人的行为是否属于发行股票
该案中，被告公司委托中介公司与个人，以提供理财帮助为名随机向上海及浙江宁波等地居民推销，拨打电话邀请不特定对象到中介公司，介绍推销股权，并对犹豫不决的客户反复劝诱，不设定任何标准和人数限制，不审查投资者具体情况，明显属于发行股票的行为。
3.其他犯罪情节的分析认定
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任。根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万元以上，不能及时清偿或者清退、造成恶劣影响，予以追诉。该案中，被告单位及被告人擅自发行股票行为已符合上述定罪标准。
托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案，并无审核监督义务，托管登记的形式仅证实双方确有股权转让行为，并不能证明股权转让行为本身合法。因此，部分受让人股权托管及备案情节不影响对该案的定性。
若有问题请联系深圳公司法专业律师、专业刑辩团队赵启太律师团队。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务