本案中刘某的行为能否认定立功？

　　［案情］

　　2006年6月8日，被害人沈某向公安机关报案，其经营的工地电缆、钢材等物资被盗，共计价值25000余元。由于无有效线索，案子一直未破。至2007年2月7日沈某再次向公安机关报告，上次被盗是本村唐某、汤某所为。公安机关据此抓获唐、汤，二人供述是与被告人刘某三人共同所为。因刘某在逃，唐、汤被先行起诉判刑，刘某被网上追逃。2008年8月6日刘某被柳州铁路公安处东安派出所抓获归案。

　　一审法院以盗窃罪判处被告人刘某刑罚。

　　一审判决后，被告人刘某提出上诉，对犯罪事实等没有异议，但提出，其在盗窃沈某的物资后，觉得沈某是自己的邻居，平时关系好，对他不起，应当讲出实情，而自己又害怕受到法律追究，便决定逃跑。2007年2月初出逃时，即要妻子段某向沈某告之，是刘某与唐某、汤某所为，并要求沈某报案时不要讲是刘某告诉的，也不要讲刘某参加了作案。故沈某第二次报案时只讲了唐、汤，而未讲刘。刘某还诉称，以前之所以没讲这一经过，是因为唐、汤也是自己的邻居，又是同案人，怕打击报复，一审判决后应当讲明实情，以求得二审从宽处理。

　　二审查明，被告人刘某上诉所述基本属实。

　　［分歧］

　　刘某向被害人讲明包括自己在内的作案人，但同时要求报案时不讲自己也参加了作案，然后潜逃，而公安机关根据这一线索得以侦破此案并抓获其他同案人的情形能否构成法定的从宽处罚情节？

　　二审一致意见不能认定刘某有自首情节，但在能否认定为立功上有分歧：一种意见认为，刘某的行为不符合刑法和司法解释有关立功的规定，不能认定立功，只能作为一个酌情情节考虑。笔者认为，虽然刘某的行为很难套上有关立功的具体规定，但根据法律有关立功的原则原理，可以视为立功。

　　［分析］

　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对什么是立功作了规定，具体包括以下五种：⒈犯罪分子到案后检举、揭发包括同案犯在内的共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的；⒉提供侦破其他案件重要线索，经查证属实的；⒊阻止他人犯罪活动的；⒋协助抓捕包括同案人在内的其他犯罪嫌疑人的；⒌其他应当认定有立功表现的。

　　对照《解释》规定的五种立功表现形式，刘某似乎难与其中的一种完全相符：第一种要求检举、揭发的是同案人共同犯罪以外的其他犯罪，而本案不是。第二种要求提供的是侦破其他案件的重要线索，而本案不是。第三种情形本案不存在。第四种是指协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，而本案刘某虽然向被害人告发了唐某、汤某，但似乎没有具体的协助抓捕行为。第五种是指具有其他有利于国家和社会的突出表现，刘某的行为也很难归于此类。另外 ，要认定立功还有两个障碍，一是根据《解释》的文字表述，上述立功行为应当是发生在“犯罪分子到案后”，而刘某的行为是发生在破案前，更不是到案后；二是刘某是向被害人讲明实情，而不是向司法机关或者有关组织陈述或告发。这些也都是不同意认定立功意见所持的理由。

　　确实，本案具有相当的特殊性，如果生搬硬套现有规定的文字，很难完全对应。但是我们根据有关立功的立法本意及原则原理，还是可以找到认定立功的法律、事实依据。

　　首先，立法鼓励任何形式的立功。大家知道，我国1979年刑法并没有规定立功制度，而只是将其作为自首的一个情节，1997年全面修订刑法才将立功增加为一项新的制度，而且从宽功能很强，如规定自首并有重大立功的，应当减轻或者免除处罚。新增设立功制度，对于迅速侦破案件，抓捕犯罪分子，安抚被害人，节约司法资源，维护社会稳定，促进犯罪分子认罪服法，接受教育改造，更好地实现刑罚适用的目的，都具有重要意义。被告人刘某的行为是基本符合创设立功制度的立法本意的，不应当将其排斥在外。虽然认定立功需要有一定的标准和规格，但不宜限制得过于严格，特别是不能硬套《解释》上的文字，因为《解释》并没有穷尽立功的表现形式，否则不利于充分发挥立功的积极功效。

　　其次，被告人刘某的行为也并不与《解释》所列情形完全相对抗，而是与有些情形相近、相似，甚至基本相同。

　　第一，刘某的行为使得案件得以侦破。从被害人第一次报案到第二次提供具体犯罪嫌疑人时隔八个月，期间公安机关没有找到任何破案线索，是刘某主动讲出实情后案件才得以侦破的。依据刑法和《解释》，因立功所侦破的案件只能是其他案件，仅凭此认定立功确有法律障碍。但是，是刘某的主动行为才使得案件得以侦破是不争的事实，将此排斥在立功之外不能不说是立法上的遗憾。尽管如此，笔者认为此一事实对结合其他情节，在认定刘某是否构成立功上还是有积极意义的。

　　第二，刘某的行为使得两名同案犯被抓获。被告人刘某虽然没有直接协助司法机关抓捕同案人，而只是告诉被害人沈某作案的人是谁，但是，刘某知道沈某以前已向公安机关报案，这次也会去报案，从要求报案时不讲出自己的情形表明其是鼓励沈某去检举唐某和汤某的。唐某和汤某也是同村人，作案数月安全无事，已放松警惕，所以公安人员在得知具体犯罪人后，轻而易举地将两人抓获。这种情形实际上是刘某通过沈某向司法机关告发唐某、汤某，从而起到了协助公安机关抓捕两名犯罪嫌疑人的作用。这与《解释》“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定并无质的差别。

　　再次，立功情节的发生不应当仅限于“犯罪分子到案后”。尽管实践中犯罪分子的立功一般是发生在到案后，但并非到案前犯罪分子都不能作出立功行为。将立功限制在必须是到案后没有法律依据，也不符合设立立功制度的立法本意。根据刑法第六十八条“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”规定的精神，立功发生的时间应当限定在“犯罪后”而不应当是“到案后”。刘某的行为发生在到案前、犯罪后，所以不影响立功情节的成立。

　　又次，立功的动机可以在所不究。有人认为，被告人刘某向被害人告发同案人却要被害人不告发自己，并随即潜逃，动机不良，不宜认定立功。犯罪分子立功多数情况下是基于善意，如为了协助司法机关，真诚悔改，减轻罪责，争取从宽等；也可能出于恶意，比如出于报复心理，检举揭发仇人的犯罪事实，而对朋友的犯罪事实不仅不检举揭发反而想办法包瞒。基于善意的立功应当认定立功没有异议，对基于报复等恶意心理而作的检举揭发等是否就不能认定立功呢？答案是否定的。立功是一个客观事实，是结果犯，不管行为人出于何种动机，只要其行为符合立功的条件，就应当认定为立功。不能以行为人主观善恶判断立功是否成立。主观动机只能影响量刑时是否从宽以及如何从宽，而不决定立功是否成立。

　　综上，刘某的行为已基本具备了立功所需的条件，可以说是一种特殊形态的立功。虽然其动机有应当受到谴责的一面，但就其使案件得以侦破、同案犯被抓获本身而言，还是应当肯定、鼓励的。当然，如果认定其立功，在从宽的幅度上可以比其他典型的立功控制得严一些，以示区别。（湖南省岳阳市中级人民法院·汪本立）