偃师市总工会等诉洛阳市公路总段等管理的公路防护墙在暴雨中

　　「案情」

　　原告：偃师市总工会。

　　原告：魏其武，男，61岁，偃师市缑氏镇乎沱村农民，系死者之父。

　　原告：史润芝，女，58岁，偃师市缑氏镇乎沱村农民，系死者之母。

　　原告：马会灵，女，29岁，洛阳市输送带厂工人，系死者之妻。

　　原告：魏怡珍，女，3岁，系死者之女。

　　被告：洛阳市郊区公路管理段（以下简称郊区公路段）。

　　被告：洛阳市公路管理总段（以下简称市公路总段）。

　　被告：郑州铁路局洛阳铁路分局（以下简称洛铁分局）。

　　1998年8月4日凌晨，洛阳地区普降特大暴雨。晨7时许，原告偃师市总工会司机魏治水驾驶该单位豫C－17779号桑塔纳轿车从偃师前往洛阳，行至洛阳市东花坛立交桥时，因机动车道积水不能通行，遂驾车沿非机动车道行驶。此时由市公路总段负责养护维修的公路防护墙因雨水浸泡，近五十余米长的防护墙突然倒塌，将该车砸毁，造成魏治水当场死亡。中保财产保险有限公司偃师市支公司机动车辆险勘查报告载明：车已严重变形，已无车形，没有修复价值，达到报废程度。该公司赔付车辆损失104800元，赔付乘座险一万元。因对赔偿问题达不成协议，偃师市总工会及魏治水之父魏其武、母史润芝、妻马会灵、女魏怡珍遂以郊区公路段、市公路总段、洛铁分局为被告，向洛阳市廛河回族区人民法院提起诉讼。诉称：各被告分别是洛阳市东花坛铁路、公路两用立交桥的所有人或管理人。要求被告赔偿汽车损失55200元，赔偿死者家属抚恤金、抚养费、工伤补助费等152736.40元。

　　被告郊区公路段和市公路总段答辩称：造成这次车毁人亡的直接原因，是魏治水违章行驶在非机动车道上遇到了四十余年不遇的特大暴雨袭击，属于自然因素不可抗力造成的，我方并已尽职尽责，故不应承担民事责任。

　　被告洛铁分局答辩称：东花坛立交桥的铁路构成及公路分属不同的法人单位，原告起诉未分清是铁路防护墙还是公路防护墙塌方，将其列为被告证据不足。没有事实和证据证明其是塌方防护墙的所有人或管理人，原告对其提出的诉讼请求不成立。

　　「审判」

　　廛河回族区人民法院经审理查明：偃师市总工会于1995年10月20日购买普通型桑塔纳轿车价值156000元，又交纳车辆购置附加费、河南省行政事业性收费等计22680元，该车合计花费为178680元。1997年10月，该车投保了机动车辆险和乘座险，期限为一年，从1997年10月24日至1998年10月23日止；车辆损失保险金额16万元，乘座险每座限额1万元。
#p#副标题#e#

　　廛河回族区人民法院经审理认为：洛铁分局不是公路防护墙的所有人或管理人，依法不承担赔偿责任。郊区公路段是公路防护墙的管理者，但其不具备法人资格，所负民事责任应由其所属法人单位市公路总段承担。由于东花坛立交桥机动车道排水不畅，机动车辆无法通行，迫使魏治水借道行驶；而公路防护墙因年久失修，被雨水浸泡，导致墙体倒塌，对由此造成的损失市公路总段应承担主要责任。魏治水违章行入非机动车道，应承担次要责任。原告偃师市总工会购买的桑塔纳轿车已使用多年，应按照车辆折旧后进行赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百一十九条之规定，该院于1998年12月15日作出判决如下：

　　一、被告洛阳市公路管理总段赔偿原告偃师市总工会汽车损失16220.80元，于本判决生效后三日内付清。

　　二、被告洛阳市公路管理总段赔偿四原告魏其武、史润芝、马会灵、魏怡珍死亡补偿金、丧葬费27804元；赔偿原告魏其武、史润芝赡养费9600元；赔偿魏怡珍抚养费11776元，合计49200元。扣除保险公司已赔偿款1万元，余款39200元，于本判决生效后三日内付清。

　　宣判后，市公路总段不服，以公路防护墙倒塌的直接原因是特大暴雨这一自然现象，在此前其对公路防护墙的养护尽职尽责，不存在公路防护墙年久失修等问题；上诉人主观上没有过错，不应承担赔偿责任等理由，上诉到洛阳市中级人民法院，请求二审改判。

　　偃师市总工会以原审判决适用法律正确，但责任划分不当答辩。魏其武等四人以上诉人主观上有过错，应承担全部赔偿责任答辩。

　　二审法院经审理认为：郊区公路段虽然对公路防护墙进行了管理和养护，但提不出自己无过错的证据，故不能抗辩防护墙造成车毁人亡的事实。原审认定公路防护墙是由于年久失修倒塌不当。该防护墙的倒塌是由于管理人员养护不善所致。原审认定造成的损失应由市公路总段承担主要赔偿责任，魏治水应承担次要赔偿责任，于法无据。首先，本案属特殊侵权民事案件，适用过错推定原则，不适用过错原则。其次，魏治水违章沿非机动车道行驶，与公路防护墙倒塌没有因果关系，不应承担民事责任。原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条正确，但同时在责任认定适用了过错原则，与其适用的法律条文相矛盾。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于1999年3月24日作出终审判决如下：
#p#副标题#e#

　　一、变更廛河回族区人民法院民事判决。

　　二、洛阳市公路管理总段赔偿偃师市总工会汽车损失20276元。

　　三、洛阳市公路管理总段赔偿魏其武、史润芝、马会灵、魏怡珍死亡赔偿费33780.1元、丧葬费1000元；赔偿魏其武、史润芝赡养费13400元；赔偿魏怡珍抚养费7360元，合计55540.1元。扣除保险公司已赔偿的1万元，再付45540.1元。

　　「评析」

　　本案审理过程中，争议焦点主要集中在以下三个法律问题上：

　　一、本案是否适用不可抗力免责条款

　　上诉人在一、二审过程中始终坚持认为，洛阳地区普降特大暴雨在以往比较少见，而这种灾害性天气又是造成公路防护墙被大雨浸泡发生倒塌的原因。由于这种原因具有不可预见性、不可避免性和不可克服性，符合民法通则第一百零七条因不可抗力造成他人损害的，不承担民事赔偿责任之规定，所以其对公路防护墙因大雨浸泡发生倒塌致他人损害的民事赔偿责任依法应予免除。这种观点并不成立。

　　根据民法通则第一百五十三条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案发生时洛阳地区普降40年以来少遇的特大暴雨，这一自然现象无疑属于不可抗力，但并不能由此认为公路防护墙的管理者可以免责。因为当存在不可抗力与管理瑕疵的竞合时，依据民法理论中原因竞合之规则，管理者应当承担民事赔偿责任。那么本案中市公路总段是否存在管理瑕疵呢？关于公路及其附属设施的维修管理，《公路管理条例》与《铁路、公路道路设置立体交叉的暂行规定》都有明文规定。从本案查明的情况看，市公路总段在建设阶段，对立交桥的排水能力即估计不足，致使遭遇特大暴雨后机动车道因积水太多无法通行，车辆不得不行入非机动车道。另外，公路防护墙倒塌系墙体被雨水长时间浸泡所致，而雨水浸泡这一客观事实，也正说明市公路总段在公路防护墙的日常维修、养护中没有充分履行其应尽的注意义务，主观上存在过错。申言之，如果市公路总段对公路防护墙已尽相应注意义务，维修、养护得当，确保墙体与土方之间不积水，公路防护墙就不可能长时间被雨水浸泡而发生倒塌。由此可见，特大暴雨虽属自然灾害，但是公路防护墙被雨水浸泡会引起倒塌，并不具有不可预见性、不可避免性和不可克服性，所以市公路总段的抗辩理由不能成立。

　　二、违章行车与损害结果有无因果关系

　　有一种观点认为，公路防护墙倒塌在非机动车道上，如果魏治水当时不违章沿非机动车道行车，就不可能发生车毁人亡的悲剧，因此魏治水违章行车的行为，在主观上存在着过错，且这种过错与公路防护墙倒塌造成损害结果之间有因果关系，根据民法通则第一百三十一条之规定，魏治水也应承担本案损害赔偿的相应民事责任。一审法院即采纳了这种意见。
#p#副标题#e#

　　笔者认为，魏治水违章行车在主观上确实存在一定过错，但是这种违章行为与公路防护墙倒塌造成损害结果之间并没有法律上的因果关系。在民法理论上，对于判断因果关系有不同的学说。目前，有采相当因果关系说的，也有采必然因果关系说的。按照相当因果关系说，如果某项事实仅于现实情况下发生该项结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形下，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性，始认为有因果关系。由于此说符合民法之公平原则，且它不要求法官对具体案件均脱离一般人的智慧经验和认识水平去追求所谓客观的本质的必然联系，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在的可能性，即要求法官依照一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验水平，只要一般人认为在同样情形下有发生相同结果的可能性即可，因而该学说不但为愈来愈多的学者所接受，而且也正逐步被司法实务界所采用。

　　本案中，如果魏治水未在非机动车道上行驶，确不会发生车毁人亡这一损害结果。但在当时条件下，由于东花坛立交桥是由偃师进入洛阳的唯一通道，在机动车道不能通行时，车辆驶入非机动车道将是任何一个汽车驾驶员合理必然的选择。显然，不仅魏治水本人不可能知道其违章行为会发生本案的损害结果，一般人在同等情形下也无法预见到有可能发生这样的结果。而且魏治水的违章行车本身并不具有引起公路防护墙倒塌造成损害结果的可能性。换言之，魏治水违章行车与公路防护墙倒塌造成其车毁人亡的损害结果之间实属一种巧合，这种巧合只能说明，魏治水违章行车行为是损害结果发生的适当条件而非原因，二者之间没有法律上的因果关系。相反，作为防护墙的管理者其管理瑕疵却使防护墙具有塌方致人损害的可能性，故应认定有因果关系。一审认为魏治水违章行车的行为在主观上存在过错，并把这种过错行为认定为损害结果发生的原因之一，从而判决魏治水承担损害赔偿的次要责任，难以成立。

　　三、二审能否超出上诉人诉请的范围

　　一审判决原告偃师市总工会、魏其武等人承担部分民事责任，其没有上诉，仅在答辩时要求二审法院改判，二审法院是否应当对此进行审判？一种意见认为，一审判决受害人承担损害赔偿责任虽然不当，但原告对此未提起上诉，表明他们愿意按一审判决执行。因此，在市公路总段上诉理由不能成立的情形下，本案只能驳回上诉，维持原判。如果改判，二审审查就超出了上诉人请求范围，会造成市公路总段上诉不仅没有减免其民事责任，反而加重了其民事责任的情况。这样，审判模式就又回到了全案审查的老路，对于被上诉人来讲上诉与不上诉一样，不利于督促当事人积极行使诉权。二审经慎重评议，变更了原判，判决市公路总段承担损害赔偿的全部责任，笔者认为是正确的。
#p#副标题#e#

　　一方面，民事诉讼法第一百五十一条虽规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查”，但不能由此得出二审法院只应当对与上诉人上诉的请求有关事实和适用法律进行审查的结论，而且最高人民法院在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条明确指出：“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确实有错误的，也应予以纠正”。可见本案中二审法院超出上诉人上诉请求范围改变一审判决，是有法律依据的。

　　另一方面，从立法原意上讲，二审法院虽应当着重审查上诉人上诉请求的有关事实和法律，但从确保案件质量，维护裁判公正的角度出发，二审法院又负有全面审查案件事实和法律适用的职责。如果二审法院仅就上诉人请求范围进行审查，并不利于在查明案件事实基础上实现正确裁判。另外，本案被上诉人虽未主动上诉，并不意味着其接受一审判决，否则其就不会在答辩时要求二审法院变更一审判决，而这一权利主张并不为法律所禁止，所以不能认为二审时全面审查案件会侵害当事人的处分权。不可否认，当前正在全国法院系统推行民事审判方式改革，多数人都倾向于采取当事人主义模式。但在现阶段，完全适用当事人主义模式并不现实，只有采取当事人主义为主，职权主义为辅，才能达到既提高办案效率，又提高办案质量，有效保护当事人合法权益的目的。本案的审理过程就很好地证明了这一点。

　　责任编辑按：

　　本案被告市公路总段作为公路及公路设施这种公共设施的管理人，对公路防护墙倒塌致他人损害，依民法理论，本应承担国家赔偿性质的赔偿责任。但依我国民法通则立法例，其第一百二十六条关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担责任，但能够证明自己没有过错的除外”这种物件致人损害责任的规定，所涵盖的内容极广，在客体上及于一切地上建筑物或附着于土地的建筑设施，乃至建筑物上的搁置物和悬挂物，均可成为致害物件，不分是公共设施或非公共设施。因而，在主体上就包括了一般民事主体，也包括国家行政机关及其委托的单位这样的特殊主体。这种立法例，在审判实务上就决定了不论主体性质如何，对其所有或管理的物件致人损害的，均依该条规定从民事责任角度处理。本案既是如此。

　　本案一、二审判决的相同之处，在于依民法通则第一百二十六条物件致人损害的规定，认定被告市公路总段作为倒塌的公路防护墙的管理人，其关于倒塌为不可抗力因素及自己没有过错的抗辩理由不成立，应承担公路防护墙在雨中倒塌致车毁人亡的赔偿责任；被告洛铁分局因不是倒塌的公路防护墙的所有人或管理人，不是本案的责任主体，不承担责任。这在法律适用上是适当的。但一、二审判决又有不同之处。一审判决实际上是认为管理人的管理瑕疵行为和受害人的违章行为均是本案损害结果发生的原因，故依比较过失规则认为发生了混合过错的问题，判决由双方分担了民事责任。二审判决虽也承认受害人有违章行为，但不认为其违章行为与公路防护墙倒塌有因果关系，也不承认在适用民法通则第一百二十六条规定的情况下，发生适用比较过失规则依混合过错由双方分担责任的处理问题；且判决加重了上诉人的责任。这些分歧及本案反映出的其他法律问题，都是值得从理论上认真对待的。
#p#副标题#e#

　　一、在物件致人损害的场合，物件在空间上发生位移、裂变是致人损害的原因，这是指的物件与损害结果之间事实上的联系或者说因果关系。但法律上规定物件致人损害的侵权类型所要求的因果关系并不在于此，而在于是什么原因造成了物件在静止状态下在空间上发生位移或裂变，即法律上是把致害物件发生变化作为一种结果来考虑的，而把致致害物件发生变化的因素作为原因来考虑。通常情况下，物件的所有人或管理人因对物件的占有、管理关系，即产生其谨慎、小心管理好物件和在有危险隐患时应及时、有效排除危险隐患的义务。如果发生其所有或管理的物件致人损害的后果，依民法通则第一百二十六条确立的过错推定归责原则，如其不能证明自己没有过错，即依事实证明本身原则，推定致害物件的所有人或管理人有过错，应负物件致人损害的民事责任。由此可以看出，物件所有人或管理人的管理瑕疵，是作为致致害物件发生变化的原因来对待的。反之，如其能够证明自己没有过错，即没有管理上的瑕疵，其行为就不应作为致致害物件发生变化的原因来对待，此时所要考虑的就是自然力上的因素或物件所有人或管理人以外的其他人的人的因素。

　　在本案中，公路防护墙倒塌确有自然力上的原因，即当地遇40余年不遇的暴雨，并致立交桥下积水使机动车无法通行。但一、二审判决又确认了作为管理人的被告市公路总段对公路设施的管理瑕疵，进而依原因竞合的理论，确认其不能免除责任。但对受害人被迫违章驶入非机动车道的行为，是否为损害事实的原因之一，一、二审判决意见不一。依上述分析，我们在本案中要找出的因果关系，是什么原因致致害物件发生变化这种因果关系，就要看受害人之违章行为与公路防护墙倒塌之间是否有客观的事实上的联系。一般来说，交通违章行为与交通事故的发生之间存在客观的事实上的联系，从而成为交通事故损害赔偿上的原因，而不可能成为公路及公路设施塌陷、倒塌的原因。但在特殊情况下，交通违章行为也可成为公路及公路设施毁、损的原因，如行驶中的机动车撞上防护墙，或超限重机动车通过有重量限制的道路或有关公路设施而致基础下沉引起倒塌，这种情况下，交通违章行为的行为就是致致害物件发生变化的原因。而本案受害人违章驶入非机动车道，据一、二审判决认定未发生这样的事实，故受害人之违章行为即不应当作为公路防护墙倒塌的原因。一审之所以认为受害人的违章行为也是本案损害结果发生的原因，除没有把它放在应有的因果关系环节考虑外，似是认为因果关系是指违法行为与损害结果之间的联系，这是不符合侵权行为法中的因果关系理论的。侵权行为法上的因果关系，是指行为人的行为或者其物件与损害事实之间的联系。查找因果关系的目的，不在于考虑行为人的行为是否违法，只在于确定行为人的行为与结果之间是否存在某种法律上的联系，即确定因果关系是确定侵权行为成立并予以归责的客观事实基础，在这个基础上才发生进一步考虑行为人的行为违法性作为归责的法律基础的问题。行为的违法性是因果关系确定后或者因果关系以外需要认定的一个问题，而不是在因果关系确定前或者作为因果关系本身的原因来考虑的。故而二审判决认定受害人违章行为与防护墙倒塌之间没有因果关系，不应承担责任的结论，是符合因果关系理论所要求的认定条件的。
#p#副标题#e#

　　二、二审判决除从因果关系上否定了受害人违章行为是本案损害结果的原因，从而从根本上否定了受害人对损害结果的发生也有责任以外，还认为本案属特殊侵权民事案件，适用过错推定原则，不适用过错原则，故而一审认定对本案的损害结果应由市公路总段承担主要民事责任，魏治水应承担次要民事责任，“于法无据”。这里提出的问题，是在不考虑因果关系的因素下，对于民法通则第一百二十六条规定的物件致人损害赔偿案，因该条规定确定的是过错推定归责原则，是否可同时适用比较过失规则，按双方当事人的过错，依民法通则第一百三十一条混合过错的规定由双方当事人分担民事责任。对此，有两种不同的观点。

　　一种观点认为，过错推定原则的确立，主要考虑的是依一般过错原则带给受害人举证上的困难，而对受害人给予的一种救济方法，目的在于将举证责任分配给加害人。只要加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错并承担民事责任。因此，过错推定是过错的一种特殊表现形式，仍然是一种过错。民法通则第一百三十一条混合过错的规定，适用条件即为双方都有过错，因此，一方为过错推定之过错，另一方是一般过错，都有过错，就满足了民法通则第一百三十一条所要求的适用条件，应当按混合过错由双方分担责任处理。一审判决反映的就是这种观点。

　　另一种观点认为，过错责任严格区分了加害人的过错和受害人的过错，因此要求按混合过错适用比较过失规则处理。然而在过错推定中，由于过错本身是推定的，就很难确定被推定出的加害人的过失程度，并以之与受害人的过错相比较，所以就很难适用比较过失规则处理。而且在过错推定中，受害人的一般过失的存在，常常并不能推翻对加害人的过错推定，除非加害人能够证明损害完全是由受害人自己的行为造成的，即自己没有过错。尤其应该看到的是，过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的一项新的归责原则，主要目的在于对受害人提供更好的救济，使过错责任的职能从教育、预防作用向赔偿作用倾斜，因而在很大程度上使加害人承担的责任性质愈来愈象严格责任。所以，在适用过错推定原则的案件中，在加害人不能证明自己没有过错，而受害人确实也存在过错的，是不应当依混合过错原则让受害人也分担一部分责任的。二审所持的就是这种观点。

　　依据第二种观点进一步推论，包括物件致人损害在内的过错推定场合，非常明确地强调了所有人或管理人对其所有或管理的物的管理责任和危险预防、控制责任，其不仅有义务，而且有条件预见危险、排除危险隐患和采取充分、有效的危险防范措施。所有人或管理人以外的任何第三人没有义务，也没有条件去预见他人物上的危险，也不可能在突然发生的危险中及时采取充分、有效的危险防范措施。因此，除非第三人的行为是引起危险发生的唯一原因，第三人的与危险发生没有因果关系的其他过失，均不能作为其应依混合过错分担部分责任的理由。也就是说，在过错推定的场合，只可能有两种结果：一是加害人能够证明自己没有过错的，即证明损害的发生完全是受害人或第三人的过错造成的，加害人免责；二是加害人不能证明自己没有过错的，即使受害人确有一定过失，加害人对受害人仍应承担全部责任。
#p#副标题#e#

　　这两种观点理论上的对立，在审判实务上就会产生不同的处理结果。孰是孰非虽不能断然定论，但民法通则第一百三十一条关于混合过错的规定（或者叫做比较过失、过失竞合或与有过失），从文义上似是在比较当事人的主观过错来决定责任的分担的，就很容易使人对责任分担的条件理解为是当事人是否有主观过错，从而进一步认为，只有在适用过错归责的场合才发生当事人主观过错的比较问题，在无过错归责或过错推定归责场合，就缺乏比较的基础，因而不可能实现责任分担。

　　这里，首先是一个对各种归责原则处理的是什么性质的法律问题的界定的问题。归责原则是使当事人承担责任的依据，既以何种理由作为根据来认定当事人在一个侵权损害赔偿案件中是有责还是无责，归责原则不解决责任确定后在有责任的当事人之间如何分配责任。而民法通则第一百三十一条处理的法律问题，应是在依归责原则确定有责任的当事人之后，在有责任的当事人中如何分配责任的责任分配原则之一。所以，归责原则与责任分配原则处理的是不同的法律问题，两者之间不存在适用上的排斥问题。

　　其次，责任分配贯彻的是行为人对自己行为负责的原则，是从行为人的行为是否是所发生的损害结果的原因之一来考虑的，既查找的是因果关系上的联系。侵权行为法上的因果关系，一方面决定实施了成为原因的行为的行为人应对结果承担责任，另一方面又依该行为人行为作为损害结果的原因力之一时的原因力大小，决定其对损害结果承担的责任大小。因此，在当事人的行为成为损害结果的原因之一时，就说明该当事人对损害的发生与有过失。与有过失，就是从因果关系上所说的，主要的不是在强调当事人的主观因素上的比较。搞清楚此点，对如何理解民法通则第一百三十一条规定至关重要。

　　三、被告市公路总段始终坚持了两种抗辩理由。一是受害人有过失，该抗辩理由从因果关系上，不成立的。二是不可抗力。即该被告认为其管理的公路防护墙倒塌，是因当地40余年不遇的暴雨所致，此自然因素即为不可抗力，因而依民法通则第一百零七条不可抗力的规定，其是不应承担本案民事责任的。在这里，天降暴雨确实是一种自然力因素，但不是任何自然力因素或者常年不遇的自然力因素的出现就构成不可抗力。不可抗力作为抗辩人所持的免责理由，如要成立，必须是抗辩人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。天降暴雨确为不能避免，但难能说不能预见、不能克服。降雨作为一种自然现象，在现代技术和常识中是可预见的，只是不知何时何处才降（不知何时何处可降不能归入不可抗力中所说的不能预见），建造公路及公路设施本身就要求对这种自然现象进行预见，即根据所能预见的最大限度来设计工程，从而取得避免相当值雨量造成损害的效果。因而工程之设计、施工和质量、管理上的要求，均是在预见了这种常见的自然现象的基础上，根据工程本身的用途，给其规定了在技术条件许可下的相当大的抗御值的。一般来说，对抗御值范围内所出现的自然现象程度，即是可预见和可克服的客观情况，当事人主张该自然现象所达到的程度为不可抗力就不能成立；反之，不可抗力之抗辩可以成立。
#p#副标题#e#

　　但是，不可抗力导致免责，必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因，即当事人对损害的发生或扩大不能产生任何作用。如果当事人的行为也是损害的发生或扩大的原因之一，对损害的发生也有过错，即发生不可抗力与当事人过错的原因竞合，当事人即不能以不可抗力免责，而应承担相应的民事责任。因此，本案即使认定天降40余年不遇的暴雨为不可抗力，在认定被告市公路总段存在管理瑕疵问题情况下，该被告就仍应承担公路防护墙倒塌损害的民事责任。

　　四、二审在一审原告未提起上诉，仅由一审判决承担责任的被告市公路总段提起上诉仍要求免责情况下，作出了加重其责任的判决，即二审判决超出了上诉人上诉请求的范围。此种作法是否符合民事诉讼法第一百五十一条的规定呢？

　　民事诉讼法第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”此规定是对原民事诉讼法（试行）第一百四十九条“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”全面审查原则的否定，确立了有限审查原则，即依上诉人上诉请求范围审查的原则。其文义及立法本意即在改变在上诉审中原来的超职权主义为当事人主义，明确限制二审法院的职权，即“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”。但是，受长期的超职权主义形成的思维定式和理念的影响，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条在对民事诉讼法第一百五十一条作解释时，除重复该规定的内容外，还加上了“如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”一句话，这是坚持超职权主义作法的体现，是根本不符合民事诉讼法第一百五十一条的文义和立法本意的，实际上又回到了全面审查的老路。1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，基于审判方式改革的要求，于第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”此规定虽然比《适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定有所进步，对二审法院审理范围作了进一步限制，但仍然超出了民事诉讼法第一百五十一条规定的立法涵义。这不是审判方式的改革，而是没有正确理解现有法律规定。因此，如依民事诉讼法第一百五十一条的规定严格执行，是不应当出现超出上诉人上诉请求范围审理二审案件问题的，也就不可能出现二审加重上诉人责任的问题。
#p#副标题#e#

　　另外，上诉程序的启动，是以当事人在法定期间内行使上诉权为唯一条件的。当事人不上诉，即使原判对其确有不利之处，也只能视为其在处分权范围内处分了诉权和接受了原判对其不利的结果；当事人超过上诉期才提起上诉的，依法不会被二审法院受理，不构成上诉请求。因此，上诉权的依法行使，其上诉请求才能被二审法院接受并成为审理的对象。未上诉的一方当事人在对方上诉的情况下，在答辩中或二审审理中要求变更一审判决的，因不属上诉权的行使及逾期不上诉对其带来的除权法律效果，是不能作为上诉请求或请求被二审法院接受并对之进行审理的，未上诉的该当事人的这种变更请求不具有诉讼权的任何意义。如不这样认识，上诉权的法律价值及民事诉讼法第一百五十一条规定的法律价值将荡然无存。