朱来友、张咸梅内外勾结挪用公款、贪污案

　　「案情」

　　被告人：朱来友，又名朱序明，男，50岁，陕西省子洲县人，住陕西省咸阳市陕西彩色显像管总厂生活区16号楼4单元7号，原系珠海市彩珠电子工业有限公司总经理。1990年9月4日被逮捕。

　　被告人：张咸梅，女，42岁，河南省渑池县人，住陕西省咸阳市沈家小区18号楼4单元，个体经营者。1990年9月4日被逮捕。

　　1988年10月30日，被告人张咸梅与陕西电视台达成协议，由张咸梅投资20万元（实际分文未投），成立陕西电视台电视剧制作中心译制部。同年12月，经陕西省广播电视厅批准，译制部正式成立，张咸梅任译制部理事长。陕西电视台为张办理了工作证、特邀记者证，并将译制部的印章、财务章交给张咸梅。

　　（一）1989年5月15日，张咸梅为了借款到广东省珠海市，经珠海市彩珠电子工业有限公司（以下简称彩珠公司）副总经理夏伯良的介绍，结识了彩珠公司总经理、本案被告人朱来友。张咸梅以自己投资拍摄电视剧资金不足为由，向朱提出借款30万至50万元。朱听了夏伯良的介绍，并亲自考察了张咸梅的有关情况，看了张的工作证、记者证，得知张是个体经营者，有房子、汽车，并投资与陕西电视台合拍电视剧。朱来友表示同意借款，与张咸梅签订了借款协议，盖了彩珠公司的公章，张咸梅也盖了电视台译制部的公章，但协议上未填写借款金额。5月17日，朱来友带张咸梅到深圳筹款，朱让深圳长安工贸公司咸阳分公司将其所欠彩珠公司的货款30万元人民币，汇往咸阳市工商银行张咸梅私自开设的陕西电视台译制部的帐户上。当晚朱、张2人勾搭成奸。次日，朱将30万元汇票和另外收回的外欠彩珠公司的货款10万元港币交给张咸梅，并在借款协议上填写了借款金额为人民币40万元。张咸梅回到咸阳后，又以汇票不能及时兑付为由，再次到珠海市找朱来友。5月24日，朱又将收回外欠彩珠公司的公款10万元港币交给张咸梅，张打了借条。张得到款后，用11128.7元港币在深圳购买首饰，将其余港币兑换成人民币，连同30万元汇款，归还了张个人欠款和银行贷款及利息共计人民币384813.54元，给其电视剧组导演陈××2000元，其余挥霍。朱来友对上述收回欠款和把这些款借给张咸梅的情况，一直未给本单位的会计作交代，会计也不知道。40万元的借款协议和张咸梅打的10万元港币的借条，也一直由朱自己保管，直到案发朱才向会计作了交代。

　　（二）1989年8月，朱来友与张咸梅合谋，利用在珠海市投资可以落户的政策规定，为张申办珠海市户口。8月19日，朱来友指使会计将彩珠公司的100万元人民币，以张咸梅个人在珠海市的投资款的名义，转给珠海市工业集团公司。张在转帐支票上签注“此款是我从陕西工商银行暂转彩珠公司帐上待用”，并写了“对我在珠海投资款的几点说明”。工业集团公司给张打了收据，并给张申报办理了珠海市户口。朱来友在问题败露后，写信给工业集团公司副总经理袁某，承认这100万元系彩珠公司的公款。后经协商，工业集团公司将此款抵作彩珠公司所欠的建房款，张的户口亦被注销。
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　　（三）1989年8月下旬，张咸梅从咸阳打电话给朱来友，说税务、工商部门和银行要收她的税款和贷款，如不交钱就要关人，并向朱提出借款60至80万元。朱来友不顾会计反对，指使会计将彩珠公司公款80万元人民币，于8月28日汇给张咸梅，并派专人乘飞机将汇票送给张。张得款后用636633.24元归还其个人贷款和欠款，其余挥霍。

　　（四）1988年12月，朱来友在彩珠公司销售给金城电子工贸公司彩色显像管的业务中，收受“好处费”人民币2万元。同月，朱来友在彩珠公司购买吉林乡镇企业开发公司的房产时，收受“好处费”人民币1万元。

　　综上所述，被告人朱来友、张咸梅共同挪用公款计人民币210万元，港币20万元；朱来友个人受贿计人民币3万元。案发后，单位追款时，张咸梅主动与彩珠公司的上级单位达成协议，用自己的家产归还挪用款。追缴的结果，除用于办户口的100万元已经追还外，变卖张咸梅的房屋等财产和收缴张的现金与物品折价款共计人民币441929.52元、港币60元，尚有人民币658070.48元、港币199940元未能退还。

　　「审判」

　　陕西省咸阳市人民检察院以被告人朱来友、张咸梅犯挪用公款罪、贪污罪，朱来友还犯受贿罪，向咸阳市中级人民法院提起公诉。

　　咸阳市中级人民法院经过公开审理认为，被告人朱来友身为彩珠公司总经理，竟丧失警惕，轻信被告人张咸梅的慌言，进而与张勾搭成奸，以致巨款被骗走，使国家财产遭受重大损失，已构成玩忽职守罪；被告人张咸梅明知自己无还款能力，却编造谎言，以拍电视剧投资为由，假借陕西电视台译制部的名义，利用借款合同的形式，采取欺诈的手段，骗取彩珠公司人民币30万元、港币20万元，已构成诈骗罪。被告人朱来友利用职务之便，和被告人张咸梅共谋动用彩珠公司人民币180万元，为张办理珠海户口和偿还个人款项，两被告人的行为均构成挪用公款罪，且挪用数额特别巨大，情节严重。综上被骗取和挪用的公款达人民币228万元（含港币折合款）。案发后除追回的以外，尚有83万余元不能退还，两被告人又均构成贪污罪，且属情节特别严重。被告人朱来友在履行职务中，接受“好处费”3万元，又构成受贿罪。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第一百五十五条、第一百八十五条、第一百八十七条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、第二条第一款第（1）项和第（2）项、第四条第三款、第五条第一款、第十二条的规定，于1991年11月11日作出刑事判决如下：
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　　一、被告人朱来友犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯受贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

　　二、被告人张咸梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

　　三、朱来友受贿的3万元予以没收。

　　宣判后，朱来友、张咸梅均不服。朱来友以其行为不构成挪用公款罪和原判量刑过重为主要理由提出上诉；张咸梅以其本人不构成贪污罪、挪用公款罪的主体和对其财产变卖价格不合理为主要理由提出上诉。

　　陕西省高级人民法院经二审审理后认为，上诉人朱来友身为国有企业总经理，在明知张咸梅为个人借款的情况下，利用职务上的便利，从外埠收回所欠公款不入帐，借给张咸梅个人使用，借款过程中两人勾搭成奸，后又两次与张咸梅共谋挪用彩珠公司巨额公款，供张咸梅个人使用，超过3个月未还，其行为构成挪用公款罪，且数额特别巨大，情节严重。上诉人张咸梅与朱来友有共同的犯罪故意和行为，亦构成挪用公款罪，且情节严重。因朱、张勾搭成奸后合谋挪用的公款被张咸梅用于归还个人欠款和挥霍，造成巨额公款不能退还，故朱来友、张咸梅又构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重，均系主犯，应依法严惩。朱来友利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪，但在审查中能主动交代，可从轻处罚。朱来友辩称其行为不构成挪用公款罪，量刑过重等上诉理由和张咸梅辩称其不构成贪污罪、挪用公款罪的主体，财产变卖不合理等上诉理由，经查均不能成立，应予驳回。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；唯对两被告人挪用公款30万元人民币、20万元港币这一犯罪事实分别以玩忽职守罪、诈骗罪定罪不当，应予改判；对其余犯罪事实定罪准确，量刑适当。据此，该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、第二条第一款第（1）项和第二款、第四条第一款和第三款、第五条第一款、第十二条、《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第六十条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项的规定，于1992年2月1日作出刑事判决如下：

　　一、驳回朱来友、张咸梅的上诉；

　　二、撤销咸阳市中级人民法院刑事判决中对朱来友玩忽职守罪的定罪处刑部分和对张咸梅诈骗罪的定罪处刑部分；
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　　三、其余维持原判。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条关于死刑复核程序的规定，陕西省高级人民法院将本案报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为，被告人朱来友身为国家工作人员，与被告人张咸梅合谋，利用职务上的便利，挪用公款人民币210万元、港币20万元给张咸梅使用，数额特别巨大，超过3个月未还，两被告人的行为均构成挪用公款罪，案发后尚有人民币658070.48元、港币199940元未退还，其行为应以贪污罪论处。朱来有、张咸梅贪污数额特别巨大，情节特别严重，均应依法严惩。朱来友还犯有受贿罪，亦应依法惩处。二审判决认定朱来友、张咸梅的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。案经审判委员会讨论决定，于1993年2月20日依法裁定如下：

　　核准陕西省高级人民法院对被告人朱来友以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以挪用公款罪判处有期徒刑十年，以受贿罪判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；对被告人张咸梅以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以挪用公款罪判处有期徒刑六年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。

　　「评析」

　　本案是一起比较复杂的贪污大案。在审理过程中，控诉方与辩护方之间，一审法院与二审法院之间，主要在以下3个问题上存在分歧：

　　一、张咸梅是个体经营者，其行为能否构成挪用公款罪？

　　被告人张咸梅及其辩护人认为，依照法律规定，挪用公款罪的主体必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，张咸梅是个体经营者，不具备这种特殊的主体身份，其行为不能构成挪用公款罪。

　　检察机关和人民法院则认为，张咸梅是个体经营者，如果是单独犯罪自然不能构成挪用公款罪。但在本案中她与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便挪用公款归自己使用，便构成挪用公款罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中规定：“ 在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”本案被告人张咸梅勾结被告人朱来友，多次教唆、指使朱来友利用职务之便挪用公款给自己使用，其行为完全符合《解答》的规定，构成挪用公款罪的共犯。

　　二、是借款还是挪用公款？
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　　被告人及其辩护人认为，本案中的第一笔款项，是陕西电视台与彩珠公司的借款合同纠纷，不应以挪用公款罪论处。因为双方签订了借款协议，并在协议书上盖有彩珠公司和陕西电视台译制部的公章，以后陕西电视台未能按期归还借款，只能按两个单位的借款合同纠纷处理，不应以个人挪用公款治罪。

　　二审法院则认为，借款协议只是一种表象，其实质是挪用公款。理由是：（1）张咸梅第一次到珠海向朱来友借款时，除带有记者证、工作证外，并没有陕西电视台委托她借款的委托书。朱来友明知张咸梅是个体经营者，拍摄电视剧是她个人投资，借款也是她个人借款而非单位借款，但朱仍然把公款挪给张咸梅使用。他们签订所谓借款协议并盖上双方公章，只不过掩人耳目而已。（2）朱来友采取收入不进帐的手段，将收回的公款30万元人民币（汇票）和20万元港币（现钞）截留给张咸梅之后不久，又将收回的公款10万元港币借给张咸梅，由张打了借条。无论是40万元人民币的“借款协议”还是10万元港币的借条，均由朱来友自己保管，公司的其他领导和财务部门无人知道此事。这也说明朱、张2人的行为不是单位之间的借款，而是朱个人挪用公款给张个人使用。（3）朱来友将上述公款挪给张咸梅使用之后，张并没有将这笔款项用于陕西电视台及其译制部，而是将其中的绝大部分用于归还个人欠款和挥霍。这种事实也表明，朱、张的行为属于个人挪用公款而非单位之间的借款。

　　三、是诈骗罪、玩忽职守罪，还是挪用公款罪？

　　一审法院对张咸梅从朱来友处取得第一笔款项的行为，认定为诈骗罪。理由是张咸梅明知自己无还款能力，却编造谎言，以拍电视剧投资为由，假借陕西电视台译制部的名义，利用借款合同的形式，骗取彩珠公司人民币30万元、港币20万元，其行为符合诈骗罪的特征。同时还认为，朱来友身为彩珠公司总经理，竟丧失警惕，轻信张咸梅的谎言，以致巨款被骗走，使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。

　　二审法院则认为，诈骗罪主观上是以非法占有他人财物为目的，客观上采取欺骗手段，使他人“自愿”将财物交出来的行为。张咸梅为归还个人欠款，假借投资拍摄电视剧而向朱来友借款，虽有欺骗成份，但张对第一笔借款和后来几笔借款一直承认，并不赖帐。案发后单位追款时，张还主动与彩珠公司的上级单位达成用自己的家产归还借款的协议。因此，张咸梅的行为主要特征是挪借公款归个人使用，而不是诈骗。二审法院还认为，玩忽职守是一种渎职犯罪，主观上出于过失而非故意。而挪用公款罪虽然也带有渎职的性质，但它主要是侵犯了公共财物的占有、使用和收益权，而且这种犯罪只能出于故意。朱来友明知张咸梅是个人借款，擅自将巨额公款挪给她使用，并非过失行为，不构成玩忽职守罪，而构成挪用公款罪；张咸梅则是挪用公款罪的共犯。
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　　我们认为，二审法院对本案被告人朱来友、张咸梅的定罪处刑都是正确的。

　　附带指出，一审法院除了对朱来友、张咸梅的一部分挪用公款的犯罪行为误定为玩忽职守罪和诈骗罪之外，还将“被骗取和挪用的公款”合并计算，对不能归还的部分以贪污罪论处，也是没有法律根据的。因为法律只规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，并没有规定诈骗公款不退还的以贪污论处。