利用以前的职务便利窃取公款应如何定性

1998年10月，韩某在担任中国银行某市支行对私业务科科长时，曾受该行委托经手过一张化名“李丹”的40万元定活两便存单（此款系该行的账外收入，为长期不动户），并封存在对私业务科分管的银行金库里，系为数不多的几个知情人之一。2000年9月，韩某在竞聘副行长落选后，内心极不平衡。9月25日，韩某从对私业务科调到风险管理部任经理。11月22日他私自在中行某市支行北门分理处开设化名“李丹”的长城借记卡一张。12月23日，韩某利用其任对私业务科科长时曾做过该行营业部柜员计算机操作辅导员、熟谙该行计算机系统的操作程序以及其现在的身份可以随意进出营业部的便利，趁无人之机，进入到营业部里间的办公室，冒用柜员的密码以及该行营业部授权密码，打开计算机，进入RBS／9000零售系统，通过电脑复制并使用了一张“授权卡”，将该行保管的“李丹”的40万元存款及利息11595元解冻后全部转移到其事先开好的化名“李丹”的长城借记卡上，从而将411595元转为自己控制。

　　一种意见认为韩某的行为应定盗窃罪。虽然韩某知道存单的账号以及熟悉计算机操作系统是其完成作案的必不可少的条件，但是他在作案时并没有经手保管这张存单，利用的只是以前的职务便利，而非现在的职务便利，而且其利用身份特殊自由进出营业部，是利用工作之便，而不是职务之便，所以其行为应认定为盗窃罪。

　　另一种意见就是认为应定贪污罪。理由是韩某之所以能完成整个犯罪，主要是因为其利用了以前的职务便利，如果没有以前的职务行为，韩某根本不可能将存单上的钱及利息转为己有。其职务行为的延伸，是韩某完成整个犯罪的必要条件，且韩某的身份为国家工作人员，因此，其行为完全符合贪污罪的特征，应认定为贪污罪。

　　笔者认为韩某的行为应认定为贪污罪。理由是：根据刑法第三百八十二条之规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。从本案看，韩某的行为完全符合贪污罪的四个构成要件。从主体看，韩某作案时，其身份是该行风险管理部经理，系国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。从客观方面分析，本案中，韩某之所以能顺利地完成整个犯罪过程，主要是其具备的三个便利条件，首先是他曾经手保管过化名“李丹”的40万元存单，是几个少数知情者之一，这是他作案的前提条件；其次他在担任对私业务科科长时曾做过营业部柜员计算机操作辅导员，熟悉营业部计算机操作系统，这为他后来进行计算机转账操作打下了基础。虽然这两个条件是他任对私业务科科长时形成的，但它为韩某后来的作案成功提供了前提和基础，没有这两个条件，韩某不可能完成整个犯罪，可以说，这是其职务行为的延续。再次，他是风险管理部的经理，可以自由出入营业部，而根据规定一般人不能进入营业部，这也为他利用以前的职务便利作案提供了有利的条件，因此，只有同时具备这三个条件才能完成整个犯罪。因此，本案争论的焦点就是利用以前的职务便利犯罪的是否能够构成贪污罪，笔者认为，贪污贿赂犯罪是一种职务犯罪，其本质特性就是国家工作人员实施犯罪要与其职务以及其职务的影响力相关联，刑法对于受贿罪利用职务影响受贿的有明确规定，而对于贪污罪却没有明确，但是从立法精神来讲，职务行为的延伸也是国家工作人员实施职务犯罪的一个重要条件，虽然司法解释对贪污罪的“利用职务之便”并没有明确规定包括利用以前的职务之便，但是从本案来讲，韩某之所以能完成整个犯罪过程，就因为其职务行为的延伸，其以前所具有的职务便利是他顺利完成整个作案过程的必备要件，如果没有以前的职务便利，他根本不可能完成犯罪，因此，笔者认为应从其职务行为的连续性来认定其犯罪性质。至于韩某在作案时有没有直接经手、保管该存单，并不影响他行为的定性，因为对他来讲，保不保管该存单、有没有这张存单都是一样的，因为他事先已经知道了这张存单的金额以及密码，并且在熟悉计算机转账系统操作的情况下，根本不需要存单，而直接可以把存单上的钱转到他事先开好的另一存折上去。从主观上看，他也有利用自己的职务便利占有该笔存款的直接故意，其侵犯的客体是该行的公共财物。因此，纵观本案，笔者认为韩某的行为定贪污罪较为合适。
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