抗拒抓捕丢失已盗取的财物应如何定性

3月16日凌晨2时许，无业人员刘某潜入某新村，采用撬窗入室的办法进入一底楼住户张某家，从放置于客厅茶几上的皮包中窃得金项链一条，价值人民币3000余元，后刘某在离开案发现场时不小心弄出声响，惊醒了睡在楼上的张某及其家人。张某等人立即起身穿衣追赶，在离张家约500米远的地方刘某被张某抓住，双方扭打在一起。刘某担心张某的家人赶来自己无法摆脱，便拼命挣扎想逃跑，其放在上衣口袋里的金项链被碰掉在地上，张某赶紧从地上捡起项链。刘某乘机推开张某逃走，几天后被公安机关抓获。

　　对于刘某的行为应如何定性，有几种不同的意见：

　　第一种意见认为，刘某的行为构成盗窃未遂。理由是：根据我国刑法理论通说，判断结果犯既遂的标准是法律所规定的作为该犯罪构成要件的犯罪结果的实现，就盗窃罪而言，即行为人对所盗窃之财物是否达到排他性的控制。本案中，刘某从张某家中盗得金项链后，随即就被失主发现，并一直被追赶，后赃物在双方纠缠过程中又被张某追回，显然，刘某从张某家中盗走金项链后并未对金项链本身取得排他性的控制，因而当然不能认为其行为就构成了盗窃既遂。至于其为逃跑与张某发生扭打，该行为既未对失主造成伤害，也不具备明显的暴力特征，因而不能说其与张某发生扭打行为就是实施了暴力或暴力威胁行为，也就不存在转化为抢劫罪之说。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成抢劫既遂。理由是：刘某从张某家中盗得金项链后，即已对项链取得排他性的支配，之后其又由于为抗拒抓捕而对失主使用了暴力，因而整个行为转化为抢劫罪既遂，至于在此过程中本已被其控制之项链又被失主追回，这实际上是前述已实施终了之转化型抢劫罪的后续结果，该构成要件之外的结果并不影响先前转化型抢劫罪的犯罪形态。但需要指出的是，由于抢劫罪本质上属财产犯罪，暴力行为只是其行为特征，犯罪既遂与否最终还是要看行为人是否实际取得财物，因而若行为人先行盗窃未遂，则之后即使其为抗拒抓捕或毁灭罪证而实际使用了暴力或暴力威胁，也只能认定其为抢劫未遂。

　　笔者认为，刘某的行为构成抢劫未遂。理由是：转化型抢劫罪虽然与标准抢劫罪性质相同、构成要件相似，但犯罪形态却有所区别，具体论之，转化型抢劫罪的未遂形态比标准抢劫罪形式更丰富，包括：1.行为人先行盗窃、诈骗或抢夺未遂，但此后为抗拒抓捕、毁灭罪证而使用了暴力或暴力威胁；2.行为人先行盗窃、诈骗或抢夺既遂，但此后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或暴力威胁的过程中又因意志以外的原因使财物丢失。就本案而言，刘某虽从张某家中实际盗得金项链，但其对该项链却一直都未取得排他性的支配，也就是说，其先行的盗窃行为并未既遂，既然如此，尽管此后其为了抗拒抓捕而使用了暴力或暴力威胁，也不能认为其行为就构成了抢劫既遂。
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