汤乙的行为是共同盗窃还是窝藏或转移赃物

2000年7月11日中午11时许，汤甲、汤乙乘坐杭州开往上海的直达长途汽车，途中汤甲趁乘客方某不备，窃得方放在一只黑色公文包内的人民币4万元放入自己包内，之后又取出赃款用报纸包好交给汤乙，汤乙将报纸包着的赃款放至另一座位上方行李架上。方某在途中发现钱款被窃即向有关人员报失，车直达上海沪太路长途汽车站后，接警的公安人员根据乘客指认将两人抓获，并缴获赃款人民币4万元。

　　本案在审理过程中对汤甲的行为构成盗窃罪不存异议。但对汤乙的行为如何定性却存在三种不同的处理意见：

　　第一种意见认为，被告人汤乙是盗窃共犯，其行为构成盗窃罪。理由是，被告人汤乙虽未具体实施盗窃行为，但有证据证明两被告人在车上“一直在说话”，且二人又是亲戚，故可以认定两被告人事先有通谋。

　　第二种意见认为，被告人汤乙的行为发生在汤甲盗窃既遂之后，且无证据证明两被告人事先有通谋，鉴于汤乙的行为发生在车厢内，应定窝藏赃物罪。

　　笔者认为，被告人汤乙的行为构成转移赃物罪。理由是：

　　1.认定被告人汤乙构成盗窃罪的证据不足。

　　共同盗窃，是指具有共同盗窃的故意和行为；如果事先有通谋，事后又实施了帮助盗窃行为人窝藏、转移赃物行为的，以共同盗窃论。在本案中，第一，无证据证明被告人汤乙有共同盗窃的实行行为（包括望风、掩护），其客观行为仅发生在被告人汤甲实施盗窃犯罪既遂之后。被告人汤甲盗窃既遂的认定应以其将赃款放进自己包内为界线，因此时其已控制了赃款；而被害人在人数众多的车上仅凭自身的能力是无法辨认、找回其钱款，故对其钱款已失去控制。第二，仅凭证人关于两被告人在车上“一直在说话”（基础事实）的证词，在无证据证明说话具体内容的情况下，就认定被告人汤乙有盗窃的共同故意或事先有通谋（推定事实）于法无据，也不符合证据推定规则。第三，证人证明两被告人“一直在说话”的时间，是在被告人汤甲实施盗窃完毕之后。综上，被告人汤乙构成盗窃罪的证据不足。

　　2.被告人汤乙的行为符合转移赃物罪的构成要件。

　　窝藏赃物罪与转移赃物罪均属于赃物罪，共同点表现在主观上是出于故意，即明知是他人犯罪所得的赃物。刑法对赃物罪中的“明知”是赃物要求并不严格，即只要被告人确知或应当知道是赃物，就可以认定“明知”。对此，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月联合发布的《关于办理盗窃案件具体运用法律的若干问题的解释》第八条第一项明确规定：“认定窝赃、销赃罪（即新刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪）的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中，对赃物罪中的“明知”也规定为是指“知道或者应当知道”。本案中，第一，被告人汤甲将窃取的赃款又从自己包内取出并用报纸包好，是因为看见被害人从行李架上拿下自己的包查看，估计被害人已发现钱款失窃，恐被查获而临时起意欲转移赃物。第二，被告人汤甲从自己的包内取出赃款用报纸包好的过程中，被告人汤乙和汤甲“一直在说话”。第三，坐在被告人汤甲后排的汤乙，接过汤甲用报纸包好的东西之后，却放在汤甲前两排其他人座位的行李架上有违常理。第四，公安人员接警上车检查时，被告人汤乙离开原座位，坐在其他人座位上，而其并不认识车上其他乘客。综上分析，被告人汤乙对报纸内包着的是赃款应是明知的。
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　　窝藏赃物罪与转移赃物罪的不同点表现在客观上。因刑法已将转移赃物罪从1979年刑法窝藏赃物罪中独立出来明确予以规定。故刑法分则中的“窝藏赃物”的含意仅指为本犯提供隐藏赃物的场所；而“转移赃物”是指搬动、运输赃物，使其离开原存放点，对转移的距离远近并未加以限制。虽然窝藏与转移赃物行为的本质一样，均是妨害司法机关对犯罪的及时查处，但“窝藏”注重“藏”这一行为结果，有将赃物隐蔽起来不使他人发现的含意；而“转移”注重“移”这一行为过程，只要将赃物搬离原地点就能达到目的。当然，实际中窝藏赃物可能伴随着转移行为，转移赃物中又有隐藏的行为，存在牵连时应如何认定呢？笔者认为，认定的关键是查清隐藏的地点是谁提供的，如果提供隐藏地点的人又实施了搬运赃物的行为，应认定为窝藏行为，因按照牵连原则，当犯罪的目的行为窝藏与手段行为转移所触犯罪名的法定刑相同时，以目的行为定罪；如果转移赃物的人仅仅将赃物搬移到他人提供的存放地点，则不存在牵连问题，应以转移赃物行为定罪；而提供存放赃物地点的人如果不是本犯，则构成窝藏赃物罪。本案中，第一，被告人汤乙的行为不具有隐藏赃物的性质。理由：一是赃款已由本犯汤甲用报纸包好进行隐藏；二是新的赃款存放点行李架不具有隐蔽性，被告人汤乙的行为暴露在众目之下，亦不具有隐蔽性；三是赃款的存放地点从本犯汤甲的包内转移到其他乘客行李架上，这进一步印证了两被告人的目的不是隐藏赃款，而是转移赃款以防被人赃俱获。第二，新的赃款存放点是谁提供的虽无证据证明，但用报纸包好的赃款是由汤甲交给汤乙这一事实，有两名证人证明。故被告人汤乙的行为不属窝藏赃物行为。

　　综上所述，被告人汤乙主观上明知是汤甲犯罪所得的赃物，客观上实施了帮助被告人汤甲转移赃物的行为，符合转移赃物罪的特点，应依法认定其构成转移赃物罪。