是正当防卫还是故意杀人 关键看“不法侵害”是否处于持续状

    罗明

    案情：

    范某，女，18岁，外出打工被骗后流浪街头。2002年6月，家住农村的吴家两兄弟从城里打工回家路上遇见范某，二人商量欲将范某骗回家予以奸淫，吴兄遂上前对范说：“你打工吗？我家有一个蔬菜大棚没人侍弄，你要干，管吃管住，每月给你200元工钱。”范某在走投无路的情况下，答应去干，于是吴家二兄弟将范领回家，当晚吴兄两次将其强奸。第二天吴兄出去打工，吴弟在家将范强奸，此后半个多月，吴家兄弟白天晚上轮流看守，范某每天都遭受吴家兄弟的奸淫，范曾四次试图逃跑均被抓回并遭受毒打。7月4日凌晨，范某趁吴家兄弟熟睡之机，用斧头将二人砍死。

    分歧意见：

    一种观点认为，范某构成故意杀人罪。范某在砍吴家兄弟时是在非法拘禁状态下，而非法拘禁的不法侵害，不是刑法第二十条第三款中规定的无限防卫情形，虽有防卫性质但已明显过当。

    另一种观点认为，范某具有无限防卫权，属于正当防卫。范某砍吴家兄弟时，虽然未遭受实际的奸淫，但其所处的状态是一种强奸状态的继续。

    评析：

    笔者同意第二种观点，笔者认为分析此案不能机械地狭隘地套用法条，应客观、全面、联系地观察本案的具体情况，关键是如何理解两种犯罪（非法拘禁、强奸）的不法侵害是否正在进行。对于非法拘禁的不法侵害，在范砍击吴家兄弟时“正在进行”不难理解，因为非法拘禁是一种继续犯，在范某未逃离吴家前都在受到非法拘禁的不法侵害。那么，此时范某是否受到正在进行的强奸行为的不法侵害呢？笔者的回答是肯定的。根据刑法理论，继续犯是指犯罪行为自着手实行到其终止以前始终处于继续状态，这种继续即为正在进行。继续犯的特点有三：一是行为人出于一个罪过，实施一个犯罪行为；二是一个犯罪行为持续地侵犯同一客体和对象，或者同时持续侵犯数个相同对象；三是犯罪行为及与其相伴的不法状态同时持续存在。据此，我们来分析在范某砍击吴家兄弟时，他们的强奸行为是否在继续或正在进行。首先吴家兄弟出于强奸范某这一直接故意（罪过）将范某骗回家，并予以奸淫；其次是吴家兄弟的强奸行为侵犯的是范某的性权利且仅针对于范某一个人；第三是吴家兄弟每日对范某实施奸淫，只要范某不能逃离，这种昼夜被奸的事实将一直持续下去，即从范某第一次被奸到其逃离之前始终处于被强奸的继续状态之中。所以，不能仅看范某在砍击吴家兄弟时没有受到强奸就认为当时范某没有受到强奸的不法侵害，我们知道“继续状态”或“正在进行”指的是时间上的概念。就一般的强奸案件而言，不法侵害的继续状态或正在进行的不法侵害的时间可能相对短一些，但它仍包含着从着手实施犯罪到犯罪行为终止这一不法侵害的全过程。而本案从范某第一次被奸到将吴家兄弟砍死始终都处于一次又一次的被强奸的不法侵害状态中，这与一般强奸案件正在进行的不法侵害在本质上是相同的，所不同的仅仅是不法侵害持续的时间长短有别罢了。
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    故此，笔者认为，范某的行为符合刑法第二十条第三款所规定的特征，属于正当防卫，不负刑事责任。