非法持有枪支罪应如何认定――张某某非法持有枪支案评析

    一、案情

    被告人张某某，男，农民。因涉嫌犯私藏枪支罪，于２０００年９月３日被逮捕。

    北京市海淀区人民检察院以被告人张某某犯非法持有枪支、弹药罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

被告人张某某辩称，自己使用枪支是为了找回儿子，并且没有开枪伤人，请求法院从宽处理；其辩护人提出：张某某犯罪情节轻微，应从轻处罚。

    北京市海淀区人民法院经公开审理查明：

    ２０００年９月３日１１时许，被告人张某某以为自己的儿子被绑架，遂持其私藏多年的自制小口径手枪及子弹，到北京市海淀区芒牛桥村寻找。当遇到该村的李某等四人时，张某某即持枪进行威胁，被周围群众当场抓获，并缴获该手枪及子弹５７发（后经鉴定，该手枪和子弹可以正常击发，对人体有杀伤力）。

    北京市海淀区人民法院认为，被告人张某某违反国家枪支管理规定，明知个人拥有枪支、弹药是非法行为，仍藏匿不交。其行为已构成私藏枪支、弹药罪，依法应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实正确，但指控的罪名不准确，应以私藏枪支、弹药罪定罪处罚。鉴于张某某的犯罪没有造成严重后果，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条的规定，于２００１年１月１９日判决如下：１．被告人张某某犯私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年。２．随案移送的自制小口径手枪一支、非军用子弹五十六发、弹壳一枚，予以没收。

    宣判后，被告人张某某提出上诉。

    张某某上诉提出：量刑过重。

    北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人张某某违反《中华人民共和国枪支管理办法》的规定，非法持有枪支和弹药，其行为已构成非法持有枪支罪。原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实、审判程序合法，但认定张某某犯私藏枪支、弹药罪的定性不准，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项、第（三）项、第七条、第八条第二款、第三款的规定，判决如：１、撤销北京市海淀区人民法院的刑事判决第一项，维持第二项；２、上诉人张某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
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    二、评析

    不具备合法配备枪支条件的人，私藏枪支应如何定罪?

    本案在处理过程中，对被告人张某某私藏枪支的行为应如何定性，有二种意见：

    第一种意见认为，被告人张某某将一支他人自制的小口径手枪及子弹５７发；私藏在家中多年，并在公安机关勒令缴枪和《中华人民共和国枪支管理办法》公布之后，仍将枪支藏匿在家中拒不交出，且使用该枪威胁他人。根据〖枪支管理法〗，除法律规定可以配备枪支的单位和个人以外，其他任何单位和个人不能持有、私藏任何种类、制式的枪支，否则，即视为违法，应当追究刑事责任。张某某不具有配枪资格，且明知不能私藏枪支，而故意将枪支藏匿在家中，并同时藏匿该枪使用的子弹５７发，数量较多，故张某某的行为应定私藏枪支、弹药罪。

    第二种意见认为，私藏枪支是指：具备合法配枪资格的人，在配枪资格消失后，将原来合法配备的枪支、弹药私自藏匿拒不交出的行为。私藏枪支犯罪的主体应该是特殊主体。被告人张某某是农民，在此之前从未合法配备过枪支，故张某某不具有构成该罪的主体身份，其行为只能是非法持有枪支罪。张某某私藏的子弹，属于非制式子弹，数量仅有几十发，数量较少，可以不认定为犯罪。

    笔者同意第二种意见，并且认为：

    （一）私藏枪支罪的犯罪主体是特殊主体，只有依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，将其原来配备、配置的枪支、弹药私自藏匿，且拒不交出的人，才能成为该罪的犯罪主体。其他的人私藏枪支不能构成此罪。即使是原来依法配备。配置枪支、弹药的人员，在配备、配置的条件消除后，私藏了不是其原来配备、配置的枪支、弹药的人员，也不能成为私藏枪支、弹药罪的主体。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪枝、弹药、爆炸物等刑审案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“〖刑法〗第一百二十八条第一款规定的‘私藏’，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配置、配备的枪支、弹药且拒不交出的行为。”因此，一审法院以私藏枪支罪对被告人张回生定罪处罚是不正确的。

    （二）根据最高人民法院上述司法解释第八条第二款的规定，“〖刑法〗第一百二十八条第一款规定的‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支，弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支，弹药的行为”。被告人张回生不具备配备、配置枪支、弹药的条件，擅自私藏枪支的行为，应以非法持有枪支罪定罪处罚。
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    （三）非法持有、私藏的枪支、弹药，应达到一定的程度才能追究刑事责任。从枪支、弹药的质量、规格来说，本罪中的“枪支”，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支，包括军用枪支、民用枪支、公务枪支、射击运动枪支等。“弹药”是指各种军用枪支、民用枪支使用的弹药，包括子弹、炸弹、手榴弹等。根据最高人民法院上述司法解释第五条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定，从枪支的数量来说，构成本罪还要具备下列情形之一：非法持有私藏军用枪支或以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上，以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上；从弹药的数量来说，非法持有私藏军用子弹二十发以上，或气枪铅弹一千发以上，或其他非军用子弹二百发以上，或手榴弹一枚以上。被告人张回生私藏的小口径子弹，属于非军用子弹且不足二百发，故本案被告人张某某私藏小口径子弹５７发，不构成持有弹药罪。