是盗窃还是诈骗

    一、具体案情

    犯罪嫌疑人肖飞、闵剑，均为四川省人。肖飞自称为藏族人扎西加农，有大量美元。他与陈某、李某联系，约定到北京兑换美元。2000年9月6日，闵剑在首都大酒店开了1312号房间，并把一把钥匙给了肖飞，自己留了一把。当晚，肖飞入住该房间。7日，陈某、李某携装有人民币112万的旅行箱与肖飞进入1312房间，肖飞把房间钥匙交给陈某，让他锁门后下楼再开一间房以备换钱时用，并称美元在国际饭店，由自己和李某出去取美元。三人将旅行箱放在房间一起下楼后，闵剑乘机用另一把钥匙打开房门，把旅行箱及其中的112完人民币拿走。肖飞则从国际饭店后门溜走。

    二、分歧意见

    本案在讨论过程中，存在三种不同意见：

    第一种观点认为肖飞、闵剑的行为应认定为诈骗罪。理由是：肖飞、闵剑虚构事实，谎称自己有美元，骗得对方的信任，自动地将112万人民币置于其控制之下，符合诈骗罪的构成特征。

    第二种观点认为肖飞、闵剑的行为应认定为盗窃罪。理由是：本案中，肖飞、闵剑是以诈骗为目的，以盗窃为手段实施的犯罪行为，所以应该是属于牵连犯，择一重罪即盗窃罪处置。

    第三种观点也认为肖飞、闵剑的行为应认定为盗窃罪，但其理由与第二种观点有所不同。这种观点认为，肖飞、闵剑布置骗局，其实质是为自己的盗窃行为创造条件，并最终实施了盗窃行为，符合盗窃罪的犯罪构成。

    三、评析意见

    笔者同意第三种意见。

    盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，诈骗罪是以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取公私财物的行为。两罪侵犯的客体都是公私财物的所有权，犯罪主观方面都是故意，并且都具有非法占有的目的。主要的区别在于犯罪客观方面的不同。前者是采取秘密窃取的方法，将正于对方控制之下的财物偷走；后者多为虚构事实，或隐瞒真相，蒙蔽被害人，骗取被害人信任并将财物“自愿地”交出，财物实际已在犯罪嫌疑人控制之中。被害人自愿交付是诈骗罪的一个构成，也是诈骗和盗窃的根本区别。

    首先，陈某一直没有自愿交付财物，这是本案不能认定为诈骗的关键所在。这也就是谁对112万人民币实行实际控制的问题。疑点在于有两把钥匙。从形式上看，犯罪嫌疑人与被害人都可以控制1312房间，也就都可以控制这个装钱的旅行箱。但被害人在主观上一直认为他对自己的财物进行着实际控制，也采取了行动，比如锁门并持有钥匙等。
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    其次，本案的又一难点在于行骗的过程占据了很大的部分。犯罪嫌疑人利用时间差，设计骗局，让闵剑把钱拿走。可以说，设计这一整套骗局的目的是为了让闵剑实施盗窃行为。骗是为了偷。本案中的关键是，闵剑能够进入房间，在陈某不知道的情况下把钱拿走，这符合盗窃罪秘密窃取的犯罪构成。

    对于第二种观点所持的牵连犯的意见，笔者认为不妥。所谓牵连犯是指实施某一犯罪时作为犯罪的手段或结果的行为触犯其他罪名的情况，也就是说，作为犯罪手段或结果的行为是符合各自的犯罪构成，自身独立成一罪的。牵连犯实质上是数罪，只不过在处理上“从一重论处”。本案的所谓“诈骗”情节，并没有完成独立的犯罪构成，只是为盗窃做了准备，所以不存在择一重的问题。

    本案在刑法理论上是一种典型的诈术盗窃，即用诈骗手段，行盗窃之实。所以本案应该认定为盗窃。

    四、处理结果

    因犯罪数额特别巨大，本案报送北京市人民检察院第二分院审查，日前已以犯罪嫌疑人肖飞、闵剑犯有盗窃罪向法院起诉。