刘某不是教唆犯，而是间接实行犯

    2004年8月17日《正义网》刊登了一篇文章《刘某的教唆行为是否构成犯罪》，文中谈到犯罪嫌疑人刘某发现一居民房内放有一个皮包，便见财起意，诱骗9岁儿童A翻窗盗包，窃取包中现金6200元，作者认为刘某的行为属于共同犯罪中的教唆犯罪，构成了盗窃罪。理由是盗窃者A本人的盗窃行为是犯罪行为，但因其未达刑事责任年龄，故不追究其刑事责任，根据刑法有关共同犯罪的规定，刘的行为也构成了盗窃罪。

    笔者认为本文作者混淆了教唆犯与间接实行犯的概念，导致在认定刘某构成犯罪的结果上虽然是一致的，但其认定过程违反了基本的犯罪构成理论，有必要予以澄清。

    刘某系间接实行犯（或称间接正犯），不是教唆犯，不应当适用共同犯罪的规定。刘某利用未满十四周岁的儿童A实施犯罪的行为，属于单独犯罪中的间接实行犯，刘某与儿童A不是共同犯罪，刘也不是教唆犯，因此，刘某不能适用刑法中有关共同犯罪的规定认定其构成盗窃罪，只能根据间接实行犯的理论认定其构成盗窃罪。

    教唆犯与间接实行犯是不同的概念。教唆犯是指采用怂恿、诱惑、挑拨等教唆性手段使无犯罪故意的人产生犯罪故意，其中教唆人既要有教唆他人犯罪的故意，又要有教唆他人犯罪的行为。教唆犯虽未直接实施犯罪行为，但他的教唆行为直接诱发被教唆人的犯罪意图，与被教唆人的犯罪行为造成的危害后果之间具有因果关系，因此也应对其危害后果承担刑事责任，因此教唆犯与被教唆人构成了该项犯罪的共同犯罪。对教唆犯按其在共同犯罪中的作用处罚。

    间接实行犯，是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用无犯罪故意的行为或无刑事责任能力的人为工具实施犯罪，以而实现犯罪的情况。间接正犯也可能以教唆的方法实施，但它与教唆犯最根本的区别在于：教唆犯是教唆他人实施犯罪行为，使本无犯罪意思的人产生犯罪意思，而间接实行犯则是利用他人实施犯罪，被利用者或者无犯罪故意，或者无刑事责任能力。未达刑事责任能力的未成年人不能产生犯罪故意，教唆其犯罪根本不能构成教唆犯，教唆者不过是利用其作为工具达到自己的犯罪目的，完全符合间接实行犯的条件。