陈某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪

    案情：

    某国有企业财务科副科长陈某，在任职期间利用职务之便将本单位公款5万元以个人的名义挪给刘某进行营利活动。一年后，陈某又因犯其他罪，携款逃跑，在逃跑期间，陈某打电话给刘某要求将5万元归还。刘某在明知其畏罪潜逃的情况下分三次将5万元款通过陈某的亲戚还给了陈某。后陈某被抓获归案，5万元已被陈某挥霍。

    分歧：对陈某这笔5万元的定性意见出现分歧。

    一种意见认为：这笔应定陈某贪污罪，其理由是：1、陈某一开始的犯意是挪用，后来在潜逃期间又将这笔公款要回，并不打算以后再还，这时，其犯意发生了转变，变为占有。2、根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：携带挪用的公款潜逃的，应当按贪污罪处罚，陈某先将公款挪出给他人使用，在潜逃期间又将挪用的公款要回，其行为可以视为携带挪用的公款逃潜  ，应该以贪污罪论处。

    第二种意见认为：这笔5万元应定挪用公款罪，其理由：1、对挪用公款罪的主观故意应该以行为人开始的犯意为定罪依据，陈某一开始的犯意是挪用，后来在潜逃期间要回这笔款，在客观上造成了这笔款不能归还，我们不能以不能归还而改变其定性，这只能作为其挪用公款罪的一个加重处罚情节，否则，不符合刑法第三百八十四条第一款的立法精神。2、根据最高法的解释，这一笔也不可以视为携带挪用的公款潜逃。根据最高法的解释，认定携款潜逃的前提是利用职务之便将公款先挪出来，后携带潜逃 ，而陈某在潜逃期间要回自己挪给他人使用的公款。因此，在犯罪的客观方面他没有利用职务之便的条件，同时，如果刘某坚持原则，及时向单位报告，不把这钱还给陈某，也就是说没有刘某的违法，陈某也拿不到这笔款，因此，这一笔5万元不符合携带款潜逃的要件；另一方面，根据我国刑法的基本原则之一“罪刑法定原则，法有明文规定的，才可以定罪并科以刑罚，法无明文规定则不能，97年刑法已取消”类推制度“，因此，我们不能随意”扩大“解释而将陈某的行为视为”携款潜逃 “否则，不符合我国刑法的基本原则。

    笔者同意第二种意见。

    （作者单位：江苏省淮安市清浦区人民法院）