周某、闵某的行为是挪用公款还是贪污

    一、案情简介：

    1995年4月，被告人周某某（男，58岁，初中文化）利用其担任某丝绸公司桑蚕站站长的职务之便，指使该站出纳、被告人闵某某（女，38岁，小学文化）采取收入不入帐等手段，将该站1987年至1993年应交公司的蚕种、蚕药具款52394.53元和该站1992年至1993年的蚕种、蚕药升溢款1129.09元共计54063.62元私分，每人分得27031.81元，均用于其子女读书、购房和日常生活开支等。

    二、分歧意见：

    第一种意见认为，周某某、闵某某的行为构成挪用公款罪，应按《刑法》第三百八十四条之规定定罪处罚。其理由是：①周某某、闵某某的行为侵犯的是公共财产的使用收益权，即行为人在一定时间内，利用职务便利，对公共财产予以占有、使用，从而侵犯了公共财产所有权中的部分权利，而不是从根本上侵犯了公共财产的所有权。②两人在客观方面均表现为挪用公款27031.81元，数额较大，而且他们将挪用的公款用于自己子女读书、个人购房和日常生活开支，超过三个月未还。他们都是利用了职务上的便利，即利用了本人职务范围内管理、使用公款所形成的方便条件。③周某某、闵某某都是国有公司中从事公务的人员，是国家工作人员，符合挪用公款罪的犯罪主体。④主观方面他们都是由故意构成。

    第二种意见认为：周某某、闵某某的行为不构成挪用公款罪而构成贪污罪，应按《刑法》第三百八十二条之规定定罪处罚。其理由是：①周某某、闵某某的行为侵犯的是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度。而不仅仅是侵犯的公共财产的使用收益权。本案中，他们侵犯的是某丝绸公司的财产，属国有财产，公共财产，他们是从根本上侵犯了公共财产的所有权。②客观方面他们表现为利用了职务上的便利，采取了侵吞的手段，非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件。他们一个是站长，一个是出纳，都具有职务上的便利条件。贪污的手段各种各样，但本案主要是侵吞公物占为己有。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，以涂改帐目、收入不记帐等不露“痕迹”的手段，将自己依职务管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。③周某某、闵某某都是国有公司中从事公务的人员，是国家工作人员，符合贪污罪的犯罪主体。④主观方面他们都是由故意构成，并且具有非法占有公共财物的目的。周某某是在自认为与公司的物资、帐务已交接平衡的情况下，才指使闵某某将公款私分的，所以主观上具有非法占有公共财物的故意。
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    三、评析意见：

    笔者同意第二种意见，周某某、闵某某的行为符合贪污罪的犯罪构成要件，构成贪污罪，应按《刑法》第三百八十二条之规定定罪处罚。笔者认为划分挪用公款罪和贪污罪的界限，其本质区别，一是主观故意内容不同。前者是为了临时“使用”而暂时占有公款，准备将来归还；后者则是为了将公款永远归己而占有公款，不准备归还。二是行为方式不同。前者因属非法借用，因此总是在帐面、他人面前留有“挪用”的痕迹，甚至留下借条，没有平帐，一查一问便可知道公款被行为人挪用；后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为，因此，很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公款已被行为人非法占有，因为行为人已涂改或销毁了帐簿，以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。