如何理解“后次诈骗的财物归还前次诈骗的财物”

    案情介绍：

    犯罪嫌疑人杜帮玉，女，58岁，生于1945年12月，重庆市梁平县人，农民。2003年元月至五月，杜帮玉只身来到忠县官坝镇。在该镇供销社招待所租房住下后，杜帮玉利用看水碗、写保文、烧纸等封建迷信手段，有意歪曲事实真相胡编乱造，先后哄劝引诱取得忠县官坝镇、石黄镇谢玉兰、李华碧、刘安杰、张淑珍等村民现金2140元。其中2003年4月初和5月初已退还被骗村民现金共计1020元，同年5月23日因群众告发而被忠县公安局刑事拘留。忠县公安局以杜帮玉诈骗2140元构成诈骗罪向忠县人民检察院提请批准逮捕。

    分歧意见：

    在审理此案中对于杜帮玉的行为是否构成犯罪存在以下分歧：

    一种意见认为，杜帮玉以非法占有为目的以看水碗、写保文等封建迷信手段，骗取多名群众的现金2140元，时间长达5个月，数额已达到刑法规定的较大起点，且每次都是实施终了的既遂行为。符合诈骗罪构成要件，按我国刑法第二百二十六条之规定，已构成诈骗罪。

    第二种意见认为，杜帮玉的行为不构成诈骗罪。其理由是：杜帮玉在招待所租房住起虽然多次实施了以迷信手段骗取了当地群众现金2140元的行为，但她并未在街上打招牌，基本上都是群众一个传一个找上门的。收钱有多有少，少则几元钱多则上千元。从案情来看，在4月和5月初先后退还被骗群众1020元，也就是说在案发时杜帮玉实际非法占有公私财物只有1120元，未达到我国刑法规定的诈骗罪数额较大的起点，故不构成诈骗。

    第三种意见认为：最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996）32号第九条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物在计算诈骗数额时，应当将案发前归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节考虑。这里讲的必须是后次诈骗的财物归还前次诈骗的财物，才按案发后实际未还的数额计算。本案杜帮玉归还的1020元不能明显地分辩出是后次骗来还的前次骗的钱。有可能是后次骗的钱还前次骗的人，也可能是自已身上带的合法财产在被骗群众要求退还时才还了被骗人，所以，不能肯定归还的就是前次所骗得的，也不能肯定是她用自己的合法财产归还的。因此，只能从诈骗罪的立法本意上分析认定。诈骗是以非法占有为目的，那就要看她实际非法占有多少。本案杜帮玉在案发时实际非法占有1120元，并未达到“数额较大”定罪起点，显然，杜帮玉的行为尚不构成诈骗罪。
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    评析意见：

    笔者同意按案发时杜帮玉实际非法占有的数额认定，杜帮玉的行为不构成诈骗罪。

    理由是：我国刑法第266条规定诈骗公私财物数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第一条规定：“个人诈骗公私财物2000元以上的属于数额较大”，第九条规定：“……应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定”，结合本案，杜帮玉从2003年元月至5月案发止，先后多次诈骗群众现金共计2140元。从表面上看她实施了诈骗行为，骗取了数额较大的财物——2140元，达到法律规定的诈骗数额起点。但我们不能忽视杜帮玉案发前已经退还了一千多元，无论她是用什么钱退还被骗者的，她实际案发时非法占有的只有1120元。这1120元显然未达到数额较大的起点。这种认识也符合“高法解释”中第九条的立法本意和基本精神。从客观实际出发，也应扣除案发前归还的数额。以其未归还的数额才能作为衡量其行为是否构成诈骗罪的依据。